Prof. Matthias E. STORME
M.A., hoogleraar KU Leuven, advokaat
Suave, mari magno turbantibus aequora ventis
a terra magnum alterius spectare laborem
(1) "Schipbreuk met toeschouwers". De titel van deze
bijdrage is vanzelfsprekend een toespeling op de schipbreuk die
België heeft geleden voor het Europees Hof voor de rechten
van de mens in het arrest van 20-11-1995, in de zaak Pressos
Compania Naviera e.a. t. België waarbij de wet die met
terugwerkende kracht de aansprakelijkheid van de overheid voor
de schade veroorzaakt door fouten van loodsen afschafte, strijdig
werd geacht met art. 1 van het eerste protokol bij het EVRM (eigendomsbescherming).
Dit arrest is het voorlopig eindpunt van een saga, waarbij ik
inderdaad niet anders kan dan denken aan de uitroep van LUCRETIUS,
die gelukkig prijst wie veilig aan land kan toezien wanneer in
de stormen van de zee een schip vergaat . "Schipbreuk
met toeschouwers" als metafoor van ons aards bestaan
is dan ook een treffende typering van dit verhaal, temeer daar
de schipbreuk ten dele het schip van de (Belgische) staat betreft.
I. Een ongeluk komt zelden alleen
(2) Nu komt een ongeluk zelden alleen. Bij het overlopen van
de kronologie van de loodsensaga ben ik getroffen door de opeenstapeling
van twijfelachtige houdingen, houdingen die - in de voorzichtige
bewoordingen van A. DENAUW aangehaald door B. SPRIET - "op
gespannen voet staan", ditmaal met de algemene rechtsbeginselen
van rechtszekerheid en vertrouwen.
(3) De eerste stap vinden we natuurlijk in de arresten van
het Hof van kassatie van 15-12-1983 en 1985 . Men heeft gesteld
dat deze arresten in de lijn lagen van het Flandria-arrest
van 1920, zodat de overheid zich aan dergelijke uitspraak diende
te verwachten. Daarbij gaat men toch te licht, niet alleen over
het feit dat de overheid voorheen nooit aansprakelijk was gesteld
voor de fouten van een loods , maar vooral over het feit dat de
niet-aansprakelijkheid van de overheid daarop berustte, dat de
loods volgens een niet eerder weersproken rechtspraak, onder meer
het arrest van het Hof van kassatie van 19-3-1896 , de aangestelde
was van de kapitein. Het arrest van 15-12-1983 volgde m.i. dan
ook niet uit de lijn van het Flandria-arrest, en moet dan
ook als een wijziging van de jurisprudentiële regel worden
beschouwd . De reders die een schade leden voor de uitspraak van
dit arrest hadden tot aan het arrest van 15-12-1983 geen verworven
rechten. Op dit punt is het EHRM-arrest te mild geweest voor het
arrest van 15-12-1983, en dien ik VILHJALMSSON, die een dissenting
opinion schreef, ten dele gelijk te geven.
Overeenkomstig het traditionele, op fiktie gegronde, standpunt
van het Hof van kassatie dat de rechter geen recht schept, maar
slechts verklaart hoe het recht altijd is geweest, past het Hof
in het arrest van 1983 de nieuwe regel ook toe op rechtsfeiten
die zich voor de ommezwaai hebben voorgedaan, en werden dus aan
de overheid verbintenissen (tot schadevergoe-ding) opgelegd die
deze op het ogenblik van de ontstaans-feiten daarvoor (het ongeval)
niet hadden.
Indien het Hof van kassatie had gedaan wat het had moeten doen,
nl. - in de lijn van HJEG - de toepassing van de nieuwe regel
beperken tot rechtsfeiten die zich na het arrest van 15-12-1983
zouden voordoen, behalve wellicht voor zaken waarin reeds een
vordering aanhangig was voor de rechter (zie verder III.), dan
had de staat enkel moeten betalen in de reeds aanhangige gedingen,
en inzake ongelukken die zich nadien zouden voordoen tijdens de
tijd nodig om de wet te wijzigen.
(4) De wetgever heeft natuurlijk ook de schade laten oplopen
door bijna vijf jaar te wachten vooraleer de jurisprudentiële
regel te wijzigen. Alle schade die de belastingbetaler lijdt of
lijden zal door de ongelukken tussen 15-12-1983 en 17-9-1988 is
dus zonder twijfel te wijten aan de traagheid van de wetgever.
(5) Het Arbitragehof was natuurlijk gehandikapt door de door
de bijzondere wet opgelegde scheelkijkerij, die het verplicht
alles in de sleutel van het gelijkheidsbeginsel te zetten. Maar
los daarvan heeft het in zijn arrest van 5-7-1990 toch ook geoordeeld
dat een schuldvordering geen "eigendom" is zolang ze
niet in rechte is vastgesteld. Het is door deze - ook gewoon op
grond van het interne Belgische recht - onjuiste stelling dat
de navolgende vordering bij het EHRM ontvankelijk werd (zoniet
was deze wellicht onontvankelijk geweest wegens niet-uitputting
van de interne rechtsmiddelen).
(6) Het Hof van kassatie heeft vervolgens wellicht een kans
laten voorbijgaan in zijn arrest van 19-4-1991, altans een kans
om het Belgische gezicht te redden : een kassatiemiddel gegrond
op het eerste Protokol EVRM werd onontvankelijk verklaard, omdat
het niet eerder was opgeworpen. Men kan toch de vraag stellen
of middelen gegrond op EVRM niet van dwingend recht zijn en als
dusdanig van rechtswege aanhangig voor de bodemrechter (waardoor
het daarop gegronde kassatiemiddel ontvanke-lijk is ook zo het
door de eisende partij niet eerder was opgeworpen). Door de onontvankelijk-ver-klaring
van het middel is België vervolgens veroordeeld zonder dat
het Hof van kassatie zich over de geldig-heid van de retro-aktiviteit
van de loodsenwet heeft uitgesproken, zij het dat het EHRM oordeelde
dat de interne rechtsmiddelen uitgeput waren om reden dat het
Hof van kassatie de overwegingen van het Arbitragehof steeds volgt
(wat enerzijds niet ter zake was en overigens geenszins zeker
is).
(7) Op 20-11-1995 lijdt de Belgische loodsenwet tenslotte schipbreuk
te Straatsburg, in een arrest dat er, zoals gezegd, nogal gemakkelijk
van uitging dat men (d.i. de overheid) zich aan de beslissing
van het kassatie-arrest van 15-12-1983 had dienen te verwachten,
m.a.w. dat het hier geen koerswending van de rechtspraak betrof.
II. Bescherming van subjektieve vermogensrechtelijke posities
tegen de wetgever.
(8) Deze schipbreuk geeft de toeschouwer die ik ben de kans
om de gestalte te schetsen van een algemeen rechtsbeginsel dat
door het Straatsburgse arrest minstens in zekere mate op de hoogste
trap van onze normenhiërarchie is geplaatst.
Nu het EHRM de toetsing van de retro-aktieve wet in de sleutel
van de eigendomsbescherming heeft geplaatst, blijkt dat het niet
om retro-aktiviteit als dusdanig gaat, maar om het ruimere vraagstuk
van de - al dan niet - eerbiediging van bestaande rechtsposities
en bescherming ervan tegen wijziging van de regelgeving .
In het privaatrecht geldt daarbij geen éénvoudige
regel zoals in het strafrecht; voor zover het verbod van retro-aktiviteit
in het privaatrecht éénduidig zou kunnen zijn, dient
te worden vastgesteld dat het als dusdanig in ieder geval niet
bestaat als bovenwettelijke norm. Wel meen ik duidelijk de omtrekken
te kunnen schetsen van een algemeen rechtsbeginsel betreffende
de bescherming van verworven patrimo-nia-le subjektieve rechten,
beginsel dat kan worden gezien als een kombinatie van het rechts-ze-ker-heids-be-ginsel
en het beginsel van de eigendomsbescherming.
(9) Ook meen ik vrij duidelijk de gradaties van deze bescherming
te kunnen aangeven. Daarbij wil ik vertrekken van de betekenis
die het vertrouwens- en rechts-ze-ker-heids-be-ginsel gekregen
hebben in de rechtspraak van het HJEG, meer bepaald precies in
verband met de werking in de tijd van gemeenschapsregelgeving.
(10) Enerzijds is er een vrij hoge bescherming tegen een wijziging
van bestaande rechten door middel van terugwerkende regelgeving.
Het beginsel van niet-terugwerking van wetgevende regels volgt
volgens de rechtspraak van het HJEG uit dat van de rechtszekerheid
. Meer in het bijzonder kunnen nieuwe regels in beginsel geen
reeds bestaande rechten aantasten .
De gevallen waarin een zekere daadwerkelijke terugwerking werd
aanvaard betroffen alle grensgevallen, met name gevallen van retro-aktieve
vaststelling van kompenserende bedragen (waarbij immers de vaststelling
maar kan geschieden nadat de gegevens over de betrokken situaties
bekend zijn) , dan wel gevallen waarin de terugwerking de rechtszekerheid
dient doordat zij de leegte opvult die is geschapen door de vernietiging
wegens vormgebreken van een eerdere gelijkluidende regel . Het
laatste is evenwel in zekere zin juist de toepassing van het beginsel
van niet-retro-aktiviteit door aan een vernietigingsarrest terugwerking
te ontzeggen (zie verder onder III).
(11) Anderzijds is er slechts een marginale bescherming van
rechtsposities die geen subjektief recht betreffen, maar slechts
een verwachting die enkel onrechtstreeks wordt beschermd - door
de beginselen van behoorlijk bestuur, onrechtmatige daad, e.d.m.
Zo bv. oordeelde het HJEG in de zaken Delacre en Crispoltoni
dat :
"hieruit volgt dat de marktdeelnemers zich niet kunnen
beroepen op een verkregen recht om een uit een gemeenschappelijke
marktordening voortvloeiend voordeel, dat hun op een bepaald ogenblik
is toegekend, te behouden. Een mogelijke inkomensverlaging kan
dus geen schending vormen van het vertrouwensbeginsel"
Het Hof legde daarbij uit dat de gemeenschapsinstellingen bevoegd
zijn om de regels op het gebied van de gemeenschappelijke marktordeningen
aan te passen naargelang de ekonomische toestand - wat per definitie
inhoudt dat er geen vaste rechten worden toegekend aan de marktdeelnemers.Zeer gelijkaardig oordeelde het HJEG in de zaak van de Irish
creamery milk suppliers . In deze zaak kwamen de Ierse melkveehouders
op tegen een zoveelste stapsge-wijze verlaging van de "melkkwota"
(produktiehoeveelheden waarboven een prohibitieve heffing is verschuldigd)
met enkele procenten. Het Hof oordeelt dat :
"de marktdeelnemers mogen geen gewettigd vertrouwen
hebben in het voortbestaan van een toestand die in het kader van
de beoordelingsbevoegdheid van de instellingen kan worden gewijzigd.
Dit is met name het geval op een gebied als dat van de gemeen-schap-pe-lijke
marktordeningen, die voortdurend moeten kunnen worden aangepast,
afhankelijk van de wijzigingen van de ekonomische toestand. In
dit verband mag aan het vertrou-wens-beginsel niet een zodanig
ruime draagwijdte worden gegeven, dat een nieuwe regeling nooit
van toepassing zou kunnen zijn op toekomstige gevolgen van toestanden
die onder de oude regeling zijn ontstaan".
Ook hier kan men als verklaring geven dat een melkkwotum geen
subjektief recht oplevert, tenzij dan voor het tijdvak waarvoor
het reeds is toegekend, maar niet voor de komende jaren. Een toekomstig
kwotum is een loutere verwachting, een "louter voordeel"
dat kadert in een geheel dat binnen ruimer grenzen mag worden
gewijzigd. In zo'n geval is er dan ook een meer specifiek opwekken
van een rechtmatig vertrouwen nodig opdat de melkveehouder tegen
een nieuwe regeling inzake melkkwota zou worden beschermd (een
voorbeeld daarvan betreft de melkveehouders die voor de invoering
van melkkwota met de EG een overeenkomst hadden gesloten waarbij
ze tegen vergoeding gedurende een beperkt aantal jaren geen melk
zouden produceren - de zgn. SLOM-boeren -, en nadien gekonfronteerd
werden met het feit dat ze door die tijdelijke stopzetting helemaal
geen melkkwotum konden krijgen ).
(12) Dit onderscheid is niet echt nieuw; het knoopt aan bij
een lange traditie in ons recht, waarbij meer bepaald een onderscheid
wordt gemaakt tussen "ius" en "interest",
tussen "(subjektief) recht" en "belang" of
"voordeel"dat men heeft (m.i.v. van het belang dat men
heeft bij de uitoefening van een recht, dat ruimer is dan het
eigenlijke recht zelf). Daarnaast zijn er nog andere kategorieën,
zoals bv. "bevoegdheid" . Rudolf von IHERING definieerde
"rechten" als "rechtlich geschützte Interessen";
ik zou zeggen : op een bijzondere wijze beschermde belangen -
dus sterker beschermd dan andere belangen die niet als "recht"
kunnen worden gekwalificeerd . Anders gezegd : bij subjektieve
rechten moet men aan het vertrouwensbeginsel niet toekomen, omdat
deze rechten als dusdanig, dus los van een bijzonder opgewekt
vertrouwen, worden beschermd .
(13) Kijken we iets nauwkeuriger, dan blijkt er ook bij de
subjektieve rechten een grote gradatie te zijn in de mate waarin
deze rechten een vast recht verschaffen, dan wel slechts voordelen,
die men bij de uitoefening van dat recht heeft. Sommige subjektieve
rechten zijn voor het grootste deel "vlottend" (floating).
Deze enorme gradatie kan gemakkelijk blijken uit enkele voorbeelden.
Een zeer "vlottend" recht is bv. dat op goodwill
of kliënteel, of het verhaalsrecht van de (niet-bevoorrechte)
schuldeiser op het vermogen van hun schuldenaar . Tegenover het
laatste staat dan een minder vlottend recht als dat op betaling
van een bepaalde geldsom of een vaster recht als dat op vergoeding
van een bepaalde schade of het eigendomsrecht of hypoteekrecht
op een stuk grond. Tegenover het eerste staat dan een vaster recht
zoals dat op een merk (dat niet vlottend is voor zover het om
het "specifieke voorwerp" van het merkenrecht gaat).
In géén enkel geval heeft de rechthebbende een "totale"
bescherming, d.w.z. wordt hij beschermd tegen elke waardevermindering
van het voorwerp van zijn recht : de waarde van het stuk grond
wordt bepaald door de wet van vraag en aanbod, de vergoeding door
de marktprijs van het beschadigde goed. Het recht op betaling
van een geldsom is nog vlottender, omdat het onderhevig aan ontwaarding
van de (reken)munt waarin de schuldvordering is uitgedrukt. Het
recht op kliënteel is nog vlottender, omdat het kliënteel
ook het recht heeft niet meer te komen en elders te gaan; het
verhaalsrecht is evenzo vlottend, omdat de schuldenaar behoudens
bedrog de vrijheid behoudt over zijn goederen te beschikken en
bijkomende schulden aan te gaan, wat telkens in geval van insolvabiliteit
het konkrete verhaalsrecht van elk van zijn schuldeisers vermindert,
ook al wijzigt er niets aan het abstrakte recht op het geheel
van de beslagbare goederen van die schuldenaar (recht voortvloeiend
uit art. 7 en 8 Hyp.W.).
In al deze gevallen zien we, in verschillende gradaties, een
aspekt van het recht dat als "eigendom" kan worden bschouwd,
en als dusdanig wordt beschermd (niet alleen tegen formele onteigening,
maar ook tegen materiële onteiegening, bv. de vernieling
van het stuk grond), en een aspekt dat slechts het "voordeel"
uitdrukt dat men daarenboven bij dit recht heeft, en waarvan men
de waardevermindering moet ondergaan, zolang er geen sprake is
van een formele onteigening of van een "buitengewone"
schade, d.i. één die niet door eenieder in een gelijkaardige
positie wordt geleden. Bij de aantasting van dat tweede aspekt
behoudt de overheid dan ook een grotere marge dan bij het eerste.
Bij het eerste aspekt geldt de regel van de integrale vergoeding
- het beginsel van de ruilrechtvaardigheid (quid pro quo);
bij het tweede aspekt speelt de verdelende rechtvaardigheid en
gelden de beginsel van gelijkheid, evenredigheid en vertrouwen
: er is géén recht op "integrale vergoeding",
en meer bepaald geen recht op vergoeding van schade die eenieder
op evenredige wijze lijdt, maar slechts op een "billijke"
vergoeding voor "buitengewone" schade.
(14) Keren we even terug naar de rechtspraak van het EVRM, dan
zien we dat daarin ook een bijzondere bescherming wordt gegeven
in die gevallen waarin een wijziging van de rechtsregel met een
onteigening wordt gelijkgesteld. Het Hof heeft nogmaals duidelijk
gesteld dat art. 1 van het Eerste protokol drie normen bevat :
een algemene norm (eerbied voor de goederen) en twee bijzondere,
nl. verbod van onteigening tenzij onder bepaalde voorwaarden,
en een soepeler regeling voor louter reglementeren van het gebruik
van goederen. Van belang is vooral dat het arrest van 20-11-1995
het afschaffen van een reeds ontstane, zij het nog niet in rechte
vastgestelde schuldvordering, als een onteigening heeft gekwalificeerd,
wat maakt dat daarop de strengste norm van toepassing is.
Dit is een m.i. zeer verregaande uitspraak waarvan men de gevolgen
nog niet voldoende heeft ingeschat. Deze uitspraak zet namelijk
onze klassieke regels van overgangsrecht op de helling. De klassieke
regel van overgangsrecht luidt immers dat, behoudens overgangsbepalingen,
een nieuwe wet onmiddellijke werking heeft, d.w.z. ook van toepassing
is op lopende rechtsverhoudingen, behalve voor wat betreft reeds
onherroepelijk vastgestelde rechten. Heeft de nieuwe regel betrekking
op rechten en plichten uit een lopende overeenkomst, dan heeft
zij onmiddellijke werking indien het om dwingend recht gaat (zoals
helaas tegenwoordig bijna steeds het geval is). Het Straatsburgse
arrest maakt dat de onmiddellijke werking van een nieuwe wet wordt
gelijkgesteld met een onteigening, telkens wanneer daarmee reeds
ontstane - zij het nog niet in rechte vastgestelde - subjektieve
rechten worden afgeschaft. In dat geval dient de maatregel evenredig
te zijn met het nagestreefde algemeen belang en dient er - krachtens
art. 1, 1e Protokol j° art. 16 Belgische GW - in beginsel
ook een billijke vergoeding te worden betaald. Wanneer we beseffen
dat reeds door het sluiten van een overeenkomst er subjektieve
rechten (en dus goederen) ontstaan, en even denken hoe vaak de
wetgever bestaande kontraktuele rechten ontneemt door dwingende
regels ook van toepassing te verklaren op lopende overeenkomsten
(bv. in het arbeidsrecht, huurrecht, verbuikersrecht, enzovoort),
dan ziet men gauw dat hier een nieuwe en verregaande mogelijkheid
voor de bescherming van verworven rechten te vinden is ...
Strikt genomen noopt het Straatsburgse arrest er ons niet toe
om te stellen dat de algemene regel in ons recht nu luidt dat
nieuwe wetten altijd eerbiedigende werking hebben. Toch zou men
kunnen stellen dat de wetgever niet mag worden vermoed om bestaande
subjektieve rechten te "onteigenen", zodat men m.i.
bij gebreke aan overgangsbepalingen wél moet besluiten
tot een eerbiedigende werking t.a.v. bestaande subjektieve rechten
(in plaats van onmiddellijke werking).
(15) De doorwerking van het Straatsburgse arrest in de Belgische
rechtsorde is reeds in 1997 duidelijk geworden.
Enerzijds heeft het Arbitragehof in zijn arrest van 19-2-1997
duidelijker dan voorheen aan het verbod van terugwerkende kracht
een grondwettelijke rang gegeven. Dit houdt meer bepaald in dat
de terugwerking moet worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden
en noodzakelijk moet zijn voor het algemeen belang (evenredigheidsbeginsel).
Zeker bij aantasting van bestaande subjektieve rechten (inbegrepen
bv. een vermindering voor de toekomst van het pensioen dat men
geniet, zoals in de desbetreffende zaak) impliceert dit een vrij
strenge toetsing.
Een nog duidelijker voorbeeld van de mogelijkheden geeft een
vonnis van de Rb. Brussel van 17-3-1997 . Daar werd het afschaffen
met onmiddellijke ingang van een voor een welbepaald aantal jaren
toegezegd belastingvoordeel weliswaar niet als een onteigening
gekwalificeerd (wat op grond van de Straatsburgse rechtspraak
m.i. ook had gekund en wellicht zelfs juister was), maar wel als
een onrechtmatige daad van de wetgever, waarbij de wetgever op
grond van de voorrang van het internationaal recht tot schadevergoeding
werd veroordeeld.
(16) Tot besluit kan ik stellen dat er aldus toch wel een duidelijke
gradatie is tussen de bescherming van "verworven rechten"
enerzijds (voor zover rechten niet te ruim worden begrepen - het
betreft enkel het "eigendoms"aspekt van een recht) en
bescherming van belangen of voordelen anderzijds. Wie meende dat
de leer van de verworven rechten naar de prullenmand kon, is dus
wel wat te snel geweest. Wanneer de eerbiediging van verworven
rechten in het verleden tot bekritiseerbare beslissingen heeft
geleid, dan is het omdat men daarmee soms posities heeft beschermd
die niet onder dit begrip vallen, zoals het hiervoor werd uitgewerkt.
Niet voor verworven rechten heeft men teveel eerbied gehad, maar
voor gevestigde belangen van bv. marktdeelnemers die in onze
omschrijving juist niet als verworven rechten te gelden hebben.
Besluit : bij verworven rechten in eigenlijke zin is de wetgever
ertoe gehouden deze te eerbiedigen, wat wil zeggen dat nieuwe
wetten ten aanzien van deze rechten eerbiedigende werking moeten
hebben (dus geen onmiddellijke werking kunnen hebben), behoudens
billijke schadevergoeding. Worden er geen verworven rechten aangetast,
dan kunnen nieuwe wetten onmiddellijke werking hebben of zelfs
terugwerkende kracht, mits noch het vertrouwensbeginsel noch het
gelijkheidsbeginsel geschonden worden.
III. Bescherming van subjektieve vermogensrechtelijke posities
tegen de rechterlijke rechtsvorming.
(17) Zoals hoger reeds werd gesteld leed de rechtszekerheid
in de loodsenzaak op de eerste plaats schipbreuk doordat het Hof
van kassatie vasthoudt aan zijn traditioneel, maar niettemin onrealistisch
standpunt dat de rechter geen recht schept, maar slechts verklaart
hoe het recht altijd is geweest. Dit betekent immers dat een verandering
van de rechtspraak terugwerkende kracht krijgt, niet alleen in
de zaak waarin de uitspraak is geveld, maar de facto ook
in alle andere zaken die zich voor de uitspraak hebben voorgedaan
en waarin de verjaring nog niet is ingetreden. Dit kan inderdaad
een schending uitmaken van het rechtmatig vertrouwen van de burger
in de voorheen gegeven rechtsuitleg .
Indien het juist is dat de rechter omwille van de rechtszekerheid
terughoudend moet zijn met een ommekeer in de rechtspraak , dan
geldt nog veel meer dat hij ervoor moet waken dat een gebeurlijke
ommekeer geen geschillen veroorzaakt die niet reeds hangende waren
en betrekking hebben op feiten van voor de ommekeer. De blindheid
daarvoor is, anders dan de terughou-dendheid om het recht te wijzigen,
niet gerechtvaardigd. Zij heeft ook weinig te maken met eerbied
voor de wet, want hetzelfde geldt ook wanneer de gewijzigde regel
geen wettelijke regel is, maar een jurisprudentiële regel
of een regel van traditie . De grondslag van deze houding is veeleer
daarin te zoeken dat de rechters weigeren toe te geven dat zij
het recht wijzigen, omdat zij anders daarvoor ook verantwoording
zouden moeten afleggen. Een noodzakelijke voorwaarde voor de oplossing
is wel de voorafgaandelijke erkenning van het feit dat rechtspraak
niet louter deklaratief werkt, maar mede het recht vormt - zij
het dat ook de rechter moet beseffen dat hij daarbij niet dezelfde
legitimiteit heeft dan de wetgever (wiens legitimiteit op dat
vlak overigens ook niet onbegrensd is, zie hoger Deel II). Maar
is dit niet een reden temeer om bij een ommezwaai beperkend te
werk te gaan in plaats van de botte bijl van de deklaratieve werking
te hanteren ?
(18) Anders dan ons Hof van kassatie, hebben de hoogste rechtscolleges
in meerdere andere landen het probleem wel aangepakt en de terugwerking
van hun eigen uitspraken, voor zover die als een novum
kunnen worden beschouwd, beperkt. Laat mij ook hier voornamelijk
wijzen op de rechtspraak van het HJEG. Dit Hof besliste meermaals
dat de uitleg die het aan het gemeenschapsrecht gaf onverwacht
kon zijn of de toepassing ervan op andere zaken die zich reeds
voor het arrest hebben voorgedaan tot onaanvaardbare gevolgen
zou leiden, en om die reden de werking van haar uitspraak beperkt.
Een eerste voorbeeld betreft de wat de rechtstreekse werking betreft
vrij verregaande, althans onverwachte, uitleg gegeven aan art.
119 EG (gelijk loon voor gelijk werk bij mannen en vrouwen) in
het arrest- Defrenne, . Het Hof oordeelde dat zijn uitleg
van art. 119 EG niet kon worden gebruikt om aanspraken te gronden
betreffende de periode voor het arrest, behoudens in zaken waar
een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk
te stellen klacht had ingediend. Deze rechtspraak werd sindsdien
uitgebouwd in een reeks arresten. Belangrijke voorbeelden zijn
de arresten van 15-10-1980 - een ongeldige verordening die kompenserende
vergoedingen oplegde werd slechts ex nunc vernietigd, zodat
er geen recht op terugvordering van het betaalde ontstond -; het
beruchte arrest-Barber van 17-5-1990 - de gelijkschakeling
van de (aanvullende) pensioenen van mannen en vrouwen - ; en enkele
recente arresten zoals het arrest-Lomas ; en het arrest
Simitzi t. Dimos Kos
Ook het EHRM heeft, bv. in het arrest-Marckx, de terugwerkende
kracht van zijn eigen arresten (in andere zaken dan het voorwerp
van het arrest zelf) beperkt; het beginsel van de rechtszekerheid
ontsloeg volgens het Hof de Belgi-sche Staat ervan om handelin-gen
of rechtstoestanden die van voor het arrest dateerden in vraag
te stellen .
Ook het Belgische Arbitragehof gaat meermaals over tot uitsluiting
van terugwerking van zijn arresten. In het vernietigingscontentieux
is deze mogelijkheid overigens uitdrukkelijk ingeschreven art.
8 van de Wet op het Arbitragehof (en wordt hij wellicht zelfs
te ruim toegepast, waardoor ongrondwettige wetgeving eigenlijk
te zacht wordt aangepakt). Voor uitspraken op prejudiciële
vragen is deze mogelijkheid niet wettelijk bepaald, en wordt er
naar analogie gebruik van gemaakt.
(19) Ook komt het voor dat een Hof een echte ommezwaai uitstelt,
maar al dan niet uitdrukkelijk laat verstaan dat deze op komst
is. Ook dit vinden we in een aantal arresten van het HJEG, alsook,
zij het slechts impliciet, in sommige arresten van het Arbitragehof.
We vinden dit bv. wanneer geoordeeld wordt dat een bepaalde maatregel
"voorlopig" gerechtvaardigd is, doch door de wetgever
moet worden herbekeken - een impliciete waarschuwing aan de wetgever
dat men de bestaande regel een volgende maal wél ongrondwettig
zou kunnen verklaren.
(20) In deze rechtspraak werden dus wel degelijk een aantal
regels van "rechterlijk overgangsrecht" ontwikkeld.
De rechtszekerheid vereist ook hier dat men de loutere kasuïstiek
overstijgt. Deze regels kunnen m.i. als volgt kunnen worden samengevat.
a) Wanneer de uitspraak een daadwerkelijke en onaangekondigde
ommekeer in de rechtspraak inhoudt, of anderszins een kennelijk
onverwachte rechtsuitleg inhoudt, is de in de uitspraak gegeven
uitleg slechts van toepassing vanaf de uitspraak, d.w.z. in beginsel
enkel op feiten en tijdvakken na de uitspraak.
b) Een uitzondering wordt echter gemaakt voor de vordering
die tot de uitspraak zelf heeft geleid, alsook - vaak - voor andere
vorderingen die reeds aanhangig zijn voor de uitspraak van het
arrest. Partijen die evenwel nog niet tegen de oude regel waren
opgekomen kunnen niet achteraf "op de kar springen".
Men kan daarin een toepassing zien van de spreuk "ius
est vigilantibus".
Of nog : wie aan land blijft kan weliswaar veilig toezien wanneer
in de stormen van de zee een schip vergaat, maar omgekeerd kan
hij ook niet genieten van de zoete vruchten zoals diegenen die
de tocht wel waagden en daarbij geen schipbreuk leden ...
------------------------------
VOETNOTEN
1 Suave, mari magno turbantibus aequora ventis e terra
magnum alterius spectare laborem (LUCRETIUS, De rerum natura,
II, 1). Eigen vertaling : Hoe zoet is het, wanneer over de grote
zee de winden de waters opjagen, op het land andermans labeur
te aanschouwen.
2 Naar H. BLUMENBERG, Schiffbruch mit Zuschauer, Suhrkamp
Frankfurt 1979, over de geschiede-nis van deze metafoor van Lucretius
- waarbij de toeschouwer de filosoof is die met de nodige afstand
toeschouwt hoe minder bedachtzamen hun ongeluk tegemoet gaan.
Over het schip als metafoor voor de staat, zie ook H. QUARITSCH,
"Das Schiff als Gleichnis", in Recht über See,
Festschrift Rolf Stödter zum 70. Geburtstag am 22. April
1979 (red. H.P. IPSEN & K-H Necker), Decker Schenck 1979,
251 v.
3 B. SPRIET, in Retro-activiteit van rechtsregels
4 Zie over de grond van de zaak L. DELWAIDE, "De aansprakelijkheid
van de staat voor de fouten van een loods bij aanvaring",
RHA 1983-84, 235 v. (ook in Dr. Mar. Fr. 1985);
H. BOCKEN, "De burgerlijke aansprakelijkheid van de loods
: problemen en mogelijke oplossingen", TPR 1986, 789
v.
5 Zie m.b. kass. 24-4-1840, Pas. I 375, Le Rateau.
6 Pas. I 132, Queensland.
7 In die zin L. DELWAIDE, RHA 1983-84, 235 v., die duidelijk
van een "ommekeer" spreekt; J. VAN DE VELDE, "De
ommekeer van de rechtspraak inzake de aansprakelijkheid voor de
fouten van de loods, in het licht van enkele vergeten verdragen",
TPR 1992, 1133 v.
8 P. VAN ORSHOVEN, , in Retro-activiteit van rechtsregels 9 Zie HJEG 31-3-1977, nr. 88/76, Société
pour l'exportation des sucres t. EG Kommissie; HJEG 10-7-1984,
nr. 63/83 Kirk; HJEG 9-1-1990, nr. 337/88 SAFA;
HJEG 13-11-1990, nr. 331/88 Fedesa; HJEG 15-7-1993, nr.
34/92, GruSa Fleisch.
10 HJEG 15-7-1964, nr. 100/62, Kalsbeek-Van der Veen t. Bestuur
der sociale verzekeringsbank (bestaande rechten op prestaties
kunnen niet aangetast worden door de onmiddellijke werking van
een verordening inzake sociale zekerheid).
11 Zie HJEG 25-1-1979, nr. 98/78, Racke t. Hauptzollamt Mainz
en eerder HJEG 7-7-1976, nr. 7/76, IRCA,
12 Isoglucose-arresten, HJEG 30-9-1982, 108/81, Amylum t.
Raad, 110/81, Roquette/Raad, 114/81, Tunnel refineries
t. Raad; besproken door D. WAELBROECK, "Le principe de
la non-rétroactivité en droit communautiare à
la lumière des arrêts "isoglucose" ",
Rev. europ. 1983, 363 v.
13 HJEG 14-2-1990, nr. 350/88, Biscuits Delacre t. Kommissie
EG; HJEG 5-10-1994, 133, 300 en 362/93, Crispoltoni t.
Fattoria Autonoma Tabacchi. Crispoltoni betrof maatregelen
ter bestrijding van de overproduktie aan tabak, m.n. een forfaitaire
verlaging van de premies; Delacre betrof verlaging van de steun
voor boter voor vervaardiging van banketbakkerswerk.
14 HJEG 13-7-1995, nr. 466 e.a./93 O'Dwyer e.a.(Irish creamery
milk suppliers). Vgl. eerder bv. reeds HJEG 8-6-1977, nr.
97/76, Merkur Außenhandel GmbH & Co KG t. Kommissie
EG (voorzienbare en niet plotselinge afschaffing van kompenserende
bedragen); vgl. ook HJEG 18-11-1975, 100/74, CAM t. Kommissie
EG.
15 Zie de arresten HJEG 28-4-1988, 120/86 en 170/86, Mulder(-I)
en von Deetzen en HJEG 11-12-1990, 189 en 217/89 Spagl
en Pastätter. 16 Er is een zekere band tussen dit onderscheid en het begrip
bevoegdheid : indien er een subjektief recht is, is er in beginsel
géén bevoegdheid om dit zonder toestemming van de
rechthebbende te wijzigen, indien het om een louter voordeel gaat,
ondergaat de verwachter wel de wijzigingen waartoe anderen (meer
bepaald de overheid) binnen een zekere marge bevoegd zijn. In
het eerste geval speelt de ruilrechtvaardigheid, in het tweede
de verdelende rechtvaardigheid (gelijkheidsbeginsel).
17 Een van de opzichten van deze bijzondere bescherming is met
name een "rechtstreekse rechtsbescherming", daar waar
er bij gebreke aan recht slechts een onrechtstreekse bescherming
geldt, met name via de omweg van de onrechtmatige daad. Zie hierover
mijn bijdrage "De uitwendige rechtsgevolgen van verbintenissen
uit overeenkomst en andere persoonlijke rechten : zgn. derde-medeplichtigheid
aan wanprestatie, pauliana en aanverwante leerstukken", in
Overeenkomsten en derden : De externe gevolgen van overeenkom-sten
en de derde-medeplichtigheid, BVBJ, Vlaams Pleitgenootschap,
Jeune Barreau Brussel 1995, p. 111 v.
18 Vgl. J. MERTENS DE WILMARS & J. STEENBERGEN, "La
notion de sécurité juridique dans la jurisprudence
de la Cour de Justice des Communautés européennes",
in Mélanges offerts à Robert Legros, Ed.
ULB Brussel 1985, (449) 452. Zie bv. reeds HJEG 12-6-1957, Algera.
19 Een ander voorbeeld is ook het recht op een "aandeel"
in een vennootschap. Dit verschaft de aandeelhouder maar een afgeleid
recht. Gevolg is bv. dat over aantasting van de goederen van de
vennootschap enkel de vennootschap zelf bij het Straatsburgse
Hof kan klagen (zie EHRM, Agrotexim t. Griekenland, Ser.
A n° 330-A).
20 Zaak 7/97, RW 97-98, 113. Zie de bijdrage van P. VAN
ORSHOVEN, in Retro-activiteit van rechtsregels.
21Spaas Industries t. Min. Financiën, RW 97-98,
257.
22 Vgl. onder meer N. GEELHAND, "Over zekerheid, rechtszekerheid
en vertrouwensleer in het huwelijksvermogens-recht", TPR
1989, (923) 983 v. nr. 69 v.; R. KRUITHOF, in Hulde aan prof.
dr. R. Kruithof, (27) 58 v. Het probleem is veel uitvoeriger
besproken in het buitenland (en vanzelfsprekend in het anglo-amerikaanse
recht, waarover M. ADAMS in Retro-activiteit van rechtsregels).
Zie o.m. N. KOEMAN, "Verandering van beleid bij administratie
en rechter", NJB, 1982, 981; M. POLAK, "Algemene
beginselen van rechterlijk overgangsrecht", R.M.Themis
1984, 229 v.; H.W. ARNDT, "Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung",
in Studien und Texte zur Theorie und Methodologie des Rechts
XVII, Frankfurt a.M. 1974; K. SPIRO, "Praxisänderung
und Rückwirkung", ZSR 1981, 145; D. OLZEN, "Die
Rechtswirkungen geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung
in Zivilsachen", JZ 1985, 155; G. ROBBERS, "Rückwirkende
Rechtsprechungsän-de-rung", JZ, 1988, 481; T.
HEUKELS, Die Rückwirkungsjudikatur des EuGH: Grundlagen
und Tendenzen, in Vorträge, Reden und Berichte aus
dem Europa-Institut. Sektion Rechtswissenschaft, nr.256 (red.
G. RESS G. en T. STEIN), Saarbrücken 1992.
23 Over de voorwaarden waaronder een ommekeer in de rechtspraak
gerechtvaardigd is, zie o.m. besluiten P.g. LECLERCQ voor Cass.
26-1-1928, Pas., I, 63; R. WARLOMONT, "L'autorité
du précédent judiciaire dans la jurisprudence de
la Cour de cassation en Belgique et en France", Ann. Dr.
Sc. Pol., 1951, 69 v.; A. VANWELKENHUYZEN, "La motivation
des revirements de jurisprudence", in C. PERELMAN e.a., La
motivation des décisions de justice, Bruylant Brussel
1978, 251 v.; I. VERHELST, "Het angelsaksische stare decisis-beginsel
: helemaal niet of toch enigszins terug te vinden in het belgische
recht", J. Falc., 1994, 123.
24 Een meer genuanceerde benadering lijkt wel te worden gebruikt
wanneer de gewijzigde regel een verwijzingsregel is. Zie het arrest
kass. 9-9-1993, besproken door S. MOSSELMANS, in Retro-activiteit
van rechtsregels.
25 Zie verder in dit verband mijn bijdrage "Bedenkingen
bij de door het Hof van cassatie gehanteerde wijze van rechtsvinding
en rechtsopvatting. Tegelijk een bijdrage tot de studie van een
onderschatte rechtsbron : de traditie", TPR 1995,
971.
26 B.v. HR 27-11-1981, NJ, 1982 nr. 503, Boon t. Van
Loon.
27 HJEG 8-4-1976, 43/75, Defrenne : "daarom moet
worden geconstateerd dat, (...) dwingende overwegingen van rechtszekerheid
met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere belangen
zich er in beginsel tegen verzetten dat in het verleden betaalde
lonen wederom in geding worden gebracht. Dat bijgevolg op de rechtstreekse
werking van artikel 119 geen beroep kan worden gedaan ter staving
van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop
dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds
een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft
ingediend".
28 HJEG 15-10-1980, 4/79, Providence agricole; 109/79
Maïseries de Beauce, 145/79 Roquette. 29 HJEG 17-5-1990, 262/88, Barber; de precieze afbakening
in de tijd van de daar verwoorde regel heeft aanleiding gegeven
tot meerdere andere arresten, o.m. HJEG 6-10-1993, Ten Oever
t. Bedrijfspensioenfonds Glazenwassers- en schoonmaakbedrijf;
HJEG 14-12-1993, nr. 110/91, Moroni t. Collo, HJEG 28-9-1994,
200/91, Coloroll Pension Trustees, HJEG 57/93, Vroege
t. NCIV Instituut voor volkshuisvesting, HJEG 129/93, Fisscher
t. Voorhuis Hengelo. Zie bv. ook HJEG 30-4-1996, 308/93, Sociale
Verzekeringsbank t. Cabanis-Issarte. Ook is de "wetgever" tussengekomen door middel van
een "Protokol ad art. 119 EG" gehecht aan het
Verdrag van Maastricht, waardoor de retroaktiviteit van het Barber-arrest
uitdrukkelijk werd beperkt tot werknemers die reeds voordien een
vordering in rechte hadden ingesteld.
30 HJEG 10-3-1992, 38 en 151/90. Dit betrof de berekening van
de verschuldigde clawback bij uitvoer van schapevlees en
verklaarde bepaalde bepalingen van Vo. 1633/84 nietig. Ook hier
heeft de precieze betekenis van de niet-terugwerking aanleiding
gegeven tot andere arresten, m.b. HJEG 8-2-1996, 212/94, FMC
t. (UK) Board for agricultural products.
31 HJEG 14-9-1995, 485-486/93 Simitzi t. Dimos Kos In
dit arrest, dat een belasting in strijd verklaart met het gemeenschapsrecht,
werd de terugwerking beperkt in tijd tot aan de datum van een
vorig arrest van het HJEG waarin een soortgelijke beslissing werd
genomen (nl. HJEG 16-7-1992, Legros e.a.).
32 EHRM 13-6-1979 en 29-6-1979.