Website development en eerlijke handelspraktijken

In het kader van dit seminariewerk werden twee onderwerpen geselecteerd: de linking-problematiek sensu lato en het gebruik van metatags. Niet alleen omdat ze vaak (samen) behandeld worden en er dus veel meningen te verwerken (en eventueel tegen mekaar uit te spelen) zijn. Er werden immers even frequent teksten gevonden over domeinnamen, contracteren en betalen via het Internet, etc. Maar deze onderwerpen werden reeds door andere studenten van de seminariegroep E-Commerce behandeld. Het kwam er dus in de eerste plaats op aan de materie duidelijk af te bakenen en dan de inhoud ervan te analyseren.

Hoewel in deel I een uitgebreide uitleg volgt, kan het nuttig zijn beide onderwerpen nu al kort (i.e. begripsmatig) uit te leggen.

Linking sensu lato betreft het gebruik van een in computertaal geprogrammeerde verbinding tussen twee webpagina's. Het kan dan gaan over links sensu stricto, de werkelijke ‘hyperlink’ of IMG links. Als tweede onderwerp werd gekozen voor het gebruik van metatags. Een metatag is “… een digitaal naamkaartje …, waarop een willekeurige naam kan worden geschreven en dat, wanneer het aan een website wordt gehangen, ervoor zorgt dat de betreffende website als één van de eerste naar boven komt wanneer dat woord als een zoekopdracht in een zoekmachine wordt ingegeven”.[6]

Stellen dat linking de ‘raison d’être’ is van het WWW is misschien wat overdreven. Echter, zonder het wijdverspreide gebruik ervan zou het Internet zoals we het vandaag kennen niet bestaan. Verschillende geconsulteerde auteurs zijn het erover eens[7] :de bereikbaarheid van website s, de efficiëntie en snelheid van opzoekingswerk, kortom de hanteerbaarheid van het Internet worden enorm verhoogd door het gebruik van links.

In principe levert dit geen problemen op voor de eigenaars van website s. De mensen die het WWW ontwikkelden hoopten dat na een paar jaar een belangrijk deel van de menselijke kennis zich op het Web zou bevinden en dat deze kennismassa doorkruist zou worden door links. Vandaar ook de naam “web”. Wanneer men de informatie die men zoekt niet zou vinden op een eerste pagina, zouden de nodige links de Internet-gebruiker verder helpen bij zijn zoektocht naar een antwoord. Dergelijk “kennisweb” kan slechts tot stand komen als mensen niet geremd worden in het invoegen van alle mogelijke links. Resoluut weigeren dat er links worden gemaakt naar een site druist in tegen de beginselen van het WWW.

Bovendien, hoe meer er gelinkt wordt naar iemands website , hoe meer ‘hits’ dit met zich meebrengt. Het aantal hits is niet alleen van belang voor de naambekendheid van de commerciële site -eigenaar (doordacht linken maakt het mogelijk klanten informatie te bezorgen over alle diensten en producten die op de site worden aangeboden), maar ook voor de reclame-inkomsten uit advertenties die zich op de meerderheid van deze website s bevinden.

In werkelijkheid is het echter allemaal niet zo eenvoudig als zonet werd voorgesteld. Zoals hierna zal blijken, ontstaan er heel wat juridische problemen wanneer links (al dan niet bewust) verkeerd gebruikt worden.

Een volgende luik, het gebruik (eerder misbruik) van metatags, is een totaal ander probleem. Men mag deze niet verwarren met domeinnamen. De lezer dient te beseffen dat, hoewel beide vaak samen behandeld worden, de metatag-problematiek volledig verschilt van deze van de domeinnamen.

Wat een metatag is werd reeds in randnummer 3 uiteengezet. Een domeinnaam daarentegen is de identificatie van een Internet-locatie. Domeinnamen bestaan uit tenminste 2 delen. Het linkerdeel (‘second level domain name’) is de naam van een bedrijf, instituut of andere organisatie. Het rechterdeel identificeert het hoogste subdomein (‘top level domain name’). Dat kan een land (‘country code’) zijn, zoals be voor België, fr voor Frankrijk, of het type organisatie (‘generic code’): com voor commercieel; edu voor educatief, enz.

Hoe moet deze vrij technische materie in verband gebracht worden met “eerlijke handelspraktijken”? De eenvoud waarmee de inhoud van het Internet kan verspreid worden, betekent dat onvoorzichtig gebruik van bepaalde computer- en/of Internet-technieken resulteren in schendingen van artikel 93 e.v. W.H.P.C. Hoe dit kan gebeuren zal hieronder worden uitgelegd.

In het eerste deel volgt een technische uiteenzetting van de problematiek. Vervolgens komen de specifieke juridische problemen aan bod, waarna in het laatste deel mogelijke oplossingen zullen worden besproken.

De Hypertext REFerence link geeft het commando aan de computer om niet langer het huidig bestand te lezen, maar wel een bestand dat zich op een andere locatie (URL genaamd) bevindt. Deze locatie kan zich op dezelfde pagina of binnen dezelfde site bevinden, maar ook op een andere website . Op een website kunnen zich tientallen HREF links bevinden en tientallen anderen kunnen op hun beurt linken naar deze site .

Hoewel ze allen bovengenoemde basisfunctie gemeen hebben, kunnen HREF links verschillende verschijningsvormen aannemen.

De meest gebruikte vorm is echter ‘hypertext’. Deze links zien eruit als oplichtende, onderstreepte tekst en verwijzen door naar een nieuwe locatie.

Men kan echter ook werken met afbeeldingen die, wanneer ze aangeklikt worden, doorverwijzen naar een andere locatie. Een eenvoudig voorbeeld. Stel dat ik een handelaar in espresso-koffiemachines ben en een interactieve website wil lanceren op het WWW, waar mijn klanten alle mogelijke informatie kunnen vinden, bestellingen plaatsen, klachten melden,…[8] Omdat zelf een bestand samenstellen met alle technische gegevens en afbeeldingen van de toestellen te tijdrovend zou zijn, maak ik een link met de relevante pagina op de website s van de merken die ik verdeel. De bezoeker van mijn site kan deze activeren door op het logo van het merk dat hem interesseert te klikken.

De IMaGe link geeft de computer de opdracht om een tekst die zich op de geopende pagina bevindt, te verfraaien met een afbeelding die zich in een apart beeldbestand, op een afzonderlijke locatie bevindt.Terug het espresso-voorbeeld aanhalend. Ik heb een bepaald toestel in promotie. Naast mijn voorwaarden, laad ik een IMG-link met de afbeelding van het toestel komende van de website van de fabrikant.

Deze ‘inlining’-techniek is de meest problematische. De integratie van tekst en beeld verloopt naadloos, ondanks het feit dat het om twee verschillende bestanden gaat. Hier ontstaat er dus kans op verwarring omtrent de auteur van de afgebeelde informatie. Het is mogelijk dat de 'gelinkte' website -eigenaar niet geassocieerd wil worden met de'linkende' website -eigenaar.[9] Bovendien is het mogelijk dat de afbeelding auteursrechtelijk beschermd is. In deel II worden dezeproblemen nader bekeken.

Deze ‘eenvoudige’ link brengt een verbinding tot stand met de homepage van een andere website . De homepage is het visite kaartje van de site -eigenaar. Hier bevindt zich belangrijke informatie over (en links naar) wat er op de website te vinden is. Bij commerciële website s zijn hier de meeste (en duurste) advertentieplaatsen en het telmechanisme voor het aantal hits te vinden. Deze modaliteit van linken stelt het minste problemen. Alle ‘gelinkte bezoekers’ van de site worden geregistreerd en de eigenaar van de gelinkte site is zeker van zijn advertentieopbrengsten.

Dit soort links brengt een verbinding tot stand met een door de eigenaar van de oorspronkelijke site interessant gevonden pagina, die echter niet de homepage van de geviseerde site is. De eigenaar van de site waarnaar ge-deep-linkt wordt loopt mogelijk heel wat inkomsten uit reclame mis.

Deze techniek laat toe op het computerscherm meerdere webpagina’s tezelfdertijd af te beelden. De gelinkte website verschijnt bijvoorbeeld in een kader gevormd door de oorspronkelijke website . Deze laatste verdwijnt dus niet helemaal uit beeld, maar zal vaak de advertenties die er zich op bevinden blijven tonen.

Een bijkomend probleem, naast het verlies van reclame-inkomsten door de eigenaar van de gelinkte site , is dat de URL van de oorspronkelijke site afgebeeld blijft, hoewel de surfer zich op een andere pagina bevindt. Nog meer dan bij IMG links ontstaat hier kans op verwarring.

Dit is een combinatie van de twee voorgaande modaliteiten.

Er zijn verschillende manieren om toegang te krijgen tot een bepaalde website . Als de Internet gebruiker het adres (de URL) van de website kent kan hij het invoeren in het ‘web browser adress window’. Hij kan, zoals hierboven besproken, door links naar een nieuwe locatie worden geloodst. Tenslotte kan hij ook één of meerdere zoektermen in voeren in daartoe ontwikkelde ‘search engines’ zoals Yahoo, Alta Vista, FindLaw,…

Elk van deze ‘zoekmotoren’ bevat programma’s die ‘spiders’ of ‘crawlers’ worden genoemd en die website adressen verzamelen. Hierna rangschikken ze de website s door de inhoud, de titels en de adressen te scannen, om tenslotte een verband te leggen tussen de door de Internet-gebruiker ingegeven zoekopdracht en het scanresultaat. De search engine geeft het resultaat weer op een webpagina, voorzien van de nodige hyperlinks naar de overeenkomstige adressen.

Voor het te bekomen scanresultaat gebruiken de search engines, naast inhoud, titels en adressen van website s, ook metatags. Dit zijn woorden die verborgen zijn in de HTML code van de website en niet zichtbaar zijn in de www-versie van de site . Website ontwikkelaars gebruiken in de eerste plaats de woorden uit de titel van de website en het webadres, maar ook woorden waarmee de website geassocieerd wordt. Bijvoorbeeld voor www.nokia.be zijn de metatags:

De keuze van deze woorden is belangrijk. Wanneer zij goed gekozen zijn kunnen Internet-gebruikers makkelijk de site terugvinden als ze ernaar op zoek zijn. Zij kunnen ook ‘strategisch’ gebruikt worden, vooral in commerciële site s. Men kan woorden, bijvoorbeeld concurrente merken, opnemen, zodat search engines de site gaan associëren met de site s van concurrenten. Hoewel het misleiden van search engines een groot tactisch commercieel voordeel biedt, botst men onvermijdelijk op problemen van schending van intellectuele eigendom, concurrentievervalsing,… Deze zullen hieronder verder worden uitgediept.

Zoals reeds gesteld in de inleiding, kan men het in de ‘reële wereld’ bestaande recht niet onveranderd transponeren naar de Internet wereld. Met de nodige juridische creativiteit kan men echter nog steeds een beroep doen op de bestaande regelgeving: “… De bescherming moet worden ingepast in een huidig wettelijk kader dat er niet voor was geschapen. Dat is echter de kunst […]: op basis van geijkte concepten nieuwe ontwikkelingen in een kader plaatsen en zo een rechtvaardige beslissing bereiken.”[11]

Wanneer we teruggrijpen naar de link op de espresso-website , dan moeten we vaststellen dat heel wat elementen ervan juridisch niet zo vanzelfsprekend zijn. Los van het feit dat alle afbeeldingen en technische gegevens van de modellen, via links in mijn website binnengehaald, beschouwd kunnen worden als een database[12], is het mogelijk dat sommige elementen beschermd zijn. Mag ik die afbeelding dan vrij downloaden, eventueel bewerken en dan gebruiken op mijn website ?

STROWEL bespreekt deze problematiek door enerzijds gebruik te maken van de vrijheid van meningsuiting en de begrenzing ervan door rechten van derden en anderzijds te opperen dat er een soort van impliciete toestemming bestaat om te linken.[13]

Na een kritische bespreking van beide bovenstaande argumenten, wordt het linking-probleem hieronder getoetst aan de bestaande regeling inzake Handelspraktijken zowel als aan het Auteursrecht en het Merkenrecht. Beide materies leunen in deze context nauw bij mekaar aan.[14]

Hoewel slechts heel bondig, merkt STROWELL terecht op dat zelfs indien men zich zou beroepen op de vrijheid van meningsuiting, deze gelimiteerd is door de rechten van derden. Dit is op passende wijze aangetoond in twee buitenlandse beslissingen. De eerste is de Duitse zaak J. Steinhöfel t. M. Best[15], waar er geen schending van intellectuele rechten of eerlijke handelspraktijken was, maar wel geargumenteerd werd op basis van vrijheid van meningsuiting.Michael Best had op Internet een ‘discussieforum’ gecreëerd op basis van uitspraken gedaan door Joachim Nikolaus Steinhöfel. Ondanks het feit dat hij een ‘disclaimer’ (cf. infra) had opgenomen dat hij niet aansprakelijk was voor de inhoud van de site en zich voor het overige beriep op z’n vrijheid van meningsuiting, werd hij toch veroordeeld voor schending van het ‘algemeen persoonlijkheidsrecht’ van de eiser.

De tweede beslissing is er een van de voorzitter van de rechtbank van Den Haag ‘Scientology t. XS4all e.a.’. De gedaagde partijen stelden dat de Scientology-kerk het auteursrecht zou gebruiken als middel om critici monddood te maken. De vrijheid van meningsuiting laat toe de kerk te bekritiseren ‘in eigen bewoordingen’. In deze zaak echter, namen de gedaagdende auteursrechtelijk beschermde teksten van de Scientology-kerk integraal over op hun homepages.[16] De Scientology-kerk beweerde terecht dat dit neerkwam op een niet toegestane publieke mededeling en verzocht gedaagden het beschermde materiaal van hun website s te verwijderen. Gedaagden weigerden, het auteursrecht van de eiser betwistend, maar vooral stellend dat de vrijheid van meningsuiting prevaleert boven het auteursrecht.

Dergelijke argumentatie is ongeldig, vermits men zich in quasi alle situaties op z’n recht op vrijheid van meningsuiting zou kunnen beroepen om de bescherming geboden door het auteursrecht te omzeilen. Daarom begonnen de gedaagden in de Scientololgy-zaak de teksten grondig te herwerken, eens de eiser z’n rechten voor de rechter had aangetoond. Deze herwerking bestond in het parafraseren en citeren uit de betreffende documenten.

Voorlopig kan besloten worden met het volgende. Het in de Grondwet en verschillende internationale verdragen beschermde recht op vrijheid van meningsuiting is niet onbeperkt. Het wordt immers begrensd door grondrechten van derden (bv. het recht op goede naam).

Bij de ontwikkeling van website s moet men hiermee rekening houden. Men kan niet eender welke inhoud aan een website geven. Een concreet voorbeeld inzake Handelspraktijken zijn de voorwaarden om wettig aan vergelijkende reclame te doen.

Sommige auteurs menen dat de site -eigenaar, door zich op het Internet te begeven, stilzwijgend toestemt om ‘gelinkt’ te worden. Deze toestemming is echter niet onbeperkt.

De mate van vrijheid om te linken is afhankelijk van het soort link. De impliciete toestemming geldt slechts voor eenvoudige hypertext surface links. Zoals reeds in het voorwoord werd besproken, was dit het uitgangspunt van de ontwikkelaars van het Internet. STROWEL[17] is dan ook te progressief wanneer hij stelt dat men rekening moet houden met de (toenemende) technische mogelijkheden (besproken in deel III) voor de website -eigenaar om de toegang tot zijn website te beperken. Wanneer hij hiervan geen gebruik heeft gemaakt, wordt hij volgens de auteur geacht impliciet te hebben toegestemd met bijvoorbeeld een deep link naar een bepaalde pagina op zijn site .

Rekening houdende met het feit dat het slechts een impliciete toestemming betreft, kan men ze dus opheffen wanneer er expliciet kennis gegeven wordt dat deeplinken naar pagina’s op de website verboden zijn. Zo een expliciete kennisgeving noemt men een “disclaimer”.Wat nu de concrete, juridische waarde ervan is zal later nog onderzocht worden.

Nu echter kan al het volgende vastgesteld worden: zekerheidshalve blijft het voor modaliteiten die verder gaan dan louter ‘surface linking’ beter, de toestemming te vragen van de website -eigenaar, alvorens dergelijke links tot stand te brengen.

Deze zaak ging specifiek over framing. De Washington Post, CNN, ABC, e.a. beschuldigden Total News van schending van auteurs- en merkenrecht, reclamerecht en van oneerlijke mededinging. De site was immers zodanig geprogrammeerd dat Total News linkte naar het nieuws op de website van Washington Post. Deze informatie werd getoond,zonder er zelf iets aan toe te voegen,samen met boodschappen van de adverteerders van Total News. Op het scherm verscheen uiteindelijk een reclameboodschappenkader van Total News rond de website van Washington Post.

De zaak werd door een dading afgehandeld: Total News kreeg toestemming om te blijven linken naar de berichten, maar mocht deze niet langer op het scherm laten verschijnen samen met haar eigen reclameboodschappen.

Het uiteindelijke resultaat op de website van Total News is waarschijnlijk net hetzelfde als dat wat er had op gestaan, indien er vooraf aan Washington Post toestemming was gevraagd om te linken. Het enige verschil is dat in de laatste hypothese heel wat kosten waren uitgespaard. Dit duidt op het belang van (een voorafgaande) toestemming van de eigenaar van de site waarnaar gelinkt wordt. Bij de bespreking van de oplossingen komt dit element uitgebreider aan bod.

De website van Microsoft “Sidewalk” bevatte naast toeristische informatie over verschillende Amerikaanse steden ook een deep link naar de Ticketmaster site (en kwam dus niet langs de homepage en de zich daarop bevindende reclame). Hier kon men tickets kopen voor evenementen in Seatle. Ticketmaster had geen bezwaar tegen de link, maar wilde dat dit gebeurde via haar homepage. Daarom diende het bedrijf klacht in voor het verlies van inkomsten, inbreuk op haar toebehorende intellectuele eigendomsrechten en oneerlijke mededinging. Microsoft zou zich met Ticketmaster laten associëren en daardoor van de goede naam van Ticketmaster mee profiteren.

Het bedrijf wachtte niet op een beslissing van de rechter en maakte het technisch onmogelijk om Microsoft nog langer te laten linken. In tegenstelling tot een voorafgaande toestemming is dit een remedie ex post, die op het einde besproken wordt.

In oktober 1996 besliste Lord Hamilton dat in bepaalde gevallen linken naar andere webpagina’s verboden is, tenzij men de toestemming heeft van de site -eigenaar.

In kort geding vroeg de krant Shetland Times z’n concurrent Shetland News te verbieden te linken naar nieuwsartikelen op haar website (een Internet-versie van haar krant). De Shetland Times publiceerde artikelen op haar website , waarvan de homepage reclameboodschappen bevat. Shetland News nam de koppen van deze artikels gewoon over op haar website en maakte er hyperlinks van naar de site van Shetland Times. Men merkte wel op dat het duidelijk was dat de artikels uit de Shetland Times kwamen, maar het was onduidelijk dat er naar een andere website werd gelinkt. De deep-link liet uitschijnen dat Shetland News geaffilieerd was met Shetland Times.

Shetland Times was ontevreden over het feit dat mensen de artikels konden lezen zonder eerst langs haar homepage (en de reclame erop) te zijn geweest. Shetland Times argumenteerde dat haar koppen een ‘kabeluitzending’ waren en vielen onder deel zeven van de Copyright Designs and Patents Act 1988 en dat de handelingen van Shetland News er een inbreuk op waren.[21]

Shetland News verdedigde zich door te argumenteren dat artikelkoppen geen auteursrechtelijk beschermde werken waren. Het Hof aanvaarde dit argument niet en volgde de redenering van Shetland Times over de kabelprogramma’s.

Hierop antwoordde Shetland News dat haar activiteit niet het doorsturen van informatie betrof en dat het een interactieve dienst betrof en dat deze uitgesloten zijn door artikel 7(2)(a) van bovengenoemde wet. Terecht verwierp de rechter deze argumentatie en beval als voorlopige maatregel de verwijdering van de hyperlinks op de website van Shetland News. Wanneer men beweert dat Internet-activiteit niet het doorsturen van informatie betreft heeft men duidelijk de bedoeling van het Internet niet begrepen.[22]

In de inleiding werd het belang van een groot aantal hits op de homepage reeds uitgelegd: ze garanderen bekendheid van de merknaam en de producten die op de website afgebeeld zijn en genereren mogelijk reclame-inkomsten. Wanneer op een verkeerde wijze gelinkt wordt naar een website , is het niet ondenkbaar dat de eiser voor de rechter een schending van de artikelen 93 ev. W.H.P.C. (schending van de eerlijke handelsgebruiken) zal inroepen.

Een analyse van deze bepalingen brengt ons tot de belangrijkste toepassingsvoorwaarden die relevant zijn voor web-site bescherming.

Dit begrip moet zo ruim mogelijk worden opgevat. Het Hof van Cassatie[23] stelde reeds in 1985 dat het niet louter om inbreuken op regels van commerciële aard gaat. Daarom wordt eralgemeen aangenomen dat de eerlijke handelsgebruiken niet alleen geschonden worden wanneer een handelaar zich zuiver onethisch gedraagt bij de uitoefening van een handel, maar ook wanneer hij specifieke wettelijke of reglementaire bepalingen (al dan niet opgenomen in de W.H.P.C.) schendt.[24] Wanneer door die schending de beroepsbelangen van de verkoper geschaad worden, maakt dit een inbreuk uit op artikel 93 W.H.P.C.. Schendt hij ook de belangen van de consument, dan is dit een schending van artikel 94 W.H.P.C..

Wat houdt de notie beroepsbelangen van de verkoper nu concreet in? Net zoals in de oude wet van 14 juli 1971 werd het begrip niet gedefinieerd. BOGAERT omschrijft ze als volgt: “[de belangen]die moeten gevrijwaard worden om de verkoper toe te laten een normale economische activiteit te ontwikkelen”.[25] Wie handelt in strijd met de eerlijke handelsgebruiken, voert zelf geen normale economische activiteit en verhindert zo een andere handelaar een normale economische activiteit te voeren. Deze laatste lijdt hierdoor mogelijk schade.

De toepassingsvoorwaarden voor artikel 94 W.H.P.C. zijn dezelfde als deze voor artikel 93 W.H.P.C.. De consument dient een fout van de verkoper te bewijzen, de schade door hem geleden en het causaal verband tussen beide. Het is dus een bijzondere toepassing van de algemene zorgvuldigheidsnorm geformuleerd door artikel 1382 B.W..

In elk boek waarin de W.H.P.C. bespoken wordt, vindt men een resem daden die strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken (verboden publiciteit, afwerving van personeel, verkoops- en leveringsweigering,…). Het lijkt echter interessanter, de voor deze seminariepaper geselecteerde problemen indachtig, enkele relevante probleemgevallen te bekijken. Sommige kwamen terloops reeds ter sprake.

Het uitgangspunt inzake handelspraktijken is de vrijheid om na te bootsen of te kopiëren. Dit is een logisch gevolg van het principe van vrije mededinging. In deze ‘zee van vrije mededinging’ zijn er echter ‘eilanden van exclusiviteit’[26], nl. de intellectuele eigendomsrechten. Deze worden in punt 2 besproken.

Niet alle vindingen van de menselijke geest kunnen juridisch beschermd worden. Toch kan de persoon aan wie de geestescreatie toebehoort zich verzetten tegen een nabootsing. Hij zal het bewijs moeten leveren van begeleidende omstandigheden, die maken dat degene die kopieert in strijd handelt met de eerlijke handelsgebruiken.[27]

Wanneer men bijvoorbeeld een concurrentieel voordeel krijgt door te besparen op ontwikkelingskosten, omdat men slaafs een ander zijn werk overneemt, zonder zelf enige creatieve of financiële inspanning te leveren, dan is er sprake van parasitaire mededinging. Men merke op dat er dus een vereiste van verwarringstichting is, wil men spreken van parasitaire concurrentie!

BALLON geeft in een bespreking van een beslissing van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van Dendermonde een overzicht van door de rechtspraak als parasitaire concurrentie gekwalificeerde ‘klassieke’ handelingen, bijvoorbeeld het kopiëren van een brochure.[28]

Een e-commerce toepassing vindt men in een beslissing van de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk.[29] De zaak betrof een vordering van B.V.B.A. Ad Valvas tegen Mercator (Alexander Dresen). Deze laatste had het grootste deel van het adressenbestand van de White pages-site van Ad Valvas gekopieerd en daarna de Internet-gebruikers, opgenomen in het adressenbestand, via e-mail laten weten dat ze waren opgenomen in de Benelux’ grootste interactieve « White Pages: Mercator ». De raadsman van Ad Valvas trad op tegen deze handeling, waarna Mercator zich verontschuldigde voor de gerezen verwarring bij de mensen opgenomen in de mailing. In hetzelfde bericht werd gemeld dat de naam Mercator werd veranderd in « Sputnik ». Hierop vorderde Ad Valvas in kort geding het stopzetten van het exploiteren van deze adressen-site onder eender welke naam. Deze vordering werd evenwel verworpen. DE VUYST concludeert dan ook terecht dat het vonnis blijk geeft‘… van een gebrek aan kennis van Internet en waarderingsnormen in interactieve media’.[30]

Ad Valvas had ongetwijfeld tijd en geld geïnvesteerd in het opstellen van zijn bestand teneinde potentiële bezoekers beter te kunnen informeren. Wanneer door een eenvoudige link of ‘copy-paste’-handeling dezelfde informatie kan aangeboden worden, dan maakt men zichschuldig aan parasitaire mededinging. De aanmaak van het bestand heeft niets gekost en men kan dezelfde service aanbieden (eventueel goedkoper omdat er bespaard werd op ontwikkelingskosten).

STROWELL stelt dan ook terecht “Ces formes de “détournement d’investissements” devraient cependant être sanctionées dans certains cas sur pied de la [L.P.C.C.], notamment lorsqu’il y a framing ou inlining, puisque ces types de lien engendrent la confusion dans le chef de l’usager qui ne sait plus quel site lui fournit l’information apparaissant à l’écran.”[31]en[32]

Defamation komt naar Belgisch recht ongeveer overeen met de misdrijven van laster en eerroof. Het is het uiten aan derden van valse beweringen over een persoon of een organisatie, die schadelijk zijn voor hun reputatie (zie artikel 443 SW.)[33].

In Amerika is ‘the law of defamation’ zeer ingewikkeld, omdat ze eerder bepaald is door rechtspraak en doorkruist wordt door het eerste Amendement.[34] Omdat een degelijke analyse van dit onderwerp ons te ver af zou brengen van de hoofdlijn van deze paper, volgt hierna slechts een voorbeeld van een probleem-link.

Wanneer ik op mijn website volgende zin plaats : « Deze man is geen officieel verdeler van espresso machines, een afzetter en zo goed als failliet, koop daarom bij ons ! » identificeer ik de persoon in kwestie niet. Door echter deze zin te veranderen in een link naar een concurrent’s webpagina, kan er sprake zijn van laster omdat het geheel van de betekenis van de bewering wijzigt. Ik kan de identiteit van de betrokken persoon immers achterhalen door de link te activeren.

In het Amerikaanse recht is « passing off »het resultaat van de techniek die gebruikt wordt om eigen werk te laten doorgaan voor dat van een ander.Zoals de term het reeds zegt, is « reverse passing off » hetzelfde, maar dan in de ‘omgekeerde’ richting. Men laat het werk van een ander doorgaan voor eigen werk.

Hoewel dit later nog aan bod komt, is het interessant nu reeds er op te wijzen dat mogelijk verwarringsgevaar kan vermeden worden door elke mogelijke, niet toegestane associatie met iemand anders (beschermde eigendom) te ‘disclaimen’. Door duidelijk te stellen dat website X niet geaffilieerd is met website Y, voorkomt men verwarring bij de ‘consument’, de Internet-gebruiker.

Een zelfde advies kan gegeven worden aan de partij aan de andere zijde, de eigenaar van de website waarnaar werd gelinkt. Men kan veel problemen vermijden door duidelijk te vermelden dat het om beschermd materiaal gaat. Dit kan door een ander of groter lettertype en de symbolen ©, ® en ™ te gebruiken.

Wanneer men op z’n website impliciet of expliciet verwijst naar een concurrent en z’n goederen kan er reeds sprake zijn van vergelijkende reclame. Zoals bij zo vele andere aspecten van het Internetgebeuren, wordt men hier opnieuw geconfronteerd met tegenstellingen in de verschillende nationale wetgevingen.

Waar de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk traditioneel voorstanders zijn van vergelijkende reclame, omdat dit de consument ten goede zou komen, zijn de meeste landen van de Europese Unie er fervent tegenstander van, omdat dit een vorm van oneerlijke mededinging zou uitmaken. Conclusie, een vergelijkende ‘webvertentie’ kan volkomen geldig zijn in een bepaalde staat en flagrant in overtreding zijn met de bepalingen aangaande vergelijkende reclame van een andere staat.

De houding van de Belgische rechtspraak en rechtsleer met betrekking tot vergelijkende reclame is, samen met de Luxemburgse, steeds de strengste van Europa geweest.[35] Een mildering is echter tot stand gekomen met de Richtlijn van de Europese Commissie over Vergelijkende Reclame[36] (hierna Richtlijn Vergelijkende Reclame), in België geïmplementeerd door de Wet van 25 mei 1999.[37] Artikel 23bis W.H.P.C. bepaalt voortaan dat vergelijkende reclame is toegestaan wanneer :

1° ze niet misleidend is

2° ze gelijke goederen of diensten met elkaar vergelijkt ;

3° ze op een objectieve wijze één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen en diensten met mekaar vergelijkt ;

4° ze geen verwarring sticht op de markt ;

5° ze niet de goede naam schaadt of zich kleinerend uitlaat over de concurrent;

6° ze voor producten met benaming van oorsprong betrekking heeft op

producten met dezelfde benaming;

7° ze geen oneerlijk voordeel oplevert door de bekendheid van het merk of het product van de concurrent;

8° ze niet goederen of diensten voorstelt als reproducties of imitaties van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of handelsnaam.

Wanneer men de voorwaarden bekijkt, blijkt deze bepaling een synthese van alle aspecten van handelspraktijken die hierboven reeds behandeld werden. Elementen als oneerlijke concurrentie, maar ook bepalingen die we terugvinden in het Amerikaanse recht (verwarringstichting, aantasting goede naam) werden opgenomen onder de voorwaarden. Toeval of een teken van uniformisering op internationaal vlak?

Inzake Auteursrecht is de belangrijkste tekst in België nog steeds de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten.[38] Artikel 1, §1 A.W. vermeldt de vermogensrechten die exclusief toekomen aan de auteur, met name het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. In welke mate raakt het linken aan een van deze rechten?

De inhoudsbepaling van 'reproduceren' is van belang om te weten of bestaand auteursrecht kan toegepast worden. In de parlementaire voorbereiding bij de A.W. vinden we volgende definitie van reproductie: "het maken van één of meer exemplaren van een vastlegging of van een wezenlijk gedeelte van die vastlegging.[39]” Er zijn dus twee elementen noodzakelijk: een beschermd werk en een materiële drager waarop het gereproduceerd werd.

Voor de link problematiek kan men gebruik maken van het bestaande recht om na te gaan of het voorwerp beschermd is. Sommige auteurs[40] stellen evenwel dat eenvoudige HREF links niet kunnen worden aangemerkt als een reproductie, omdat het hoofdzakelijk gaat om een eenvoudige weergave van het adres van de pagina met dewelke ze zijn verbonden. Enkel wanneer deze adressen zelf als auteursrechtelijk beschermd werk zouden gelden, zouden zij onder de vermogensrechten van de auteur vallen.

Het is nog minder evident het geheugen van de computer aan te duiden als materiële drager van de reproductie. Het bijzondere van een IMG link is dat er geen blijvende kopie wordt gemaakt. Het gelinkte bestand blijft onveranderd bestaan, maar wordt wel ingeladen in een nieuw ‘kader’. Internet-technisch heeft dit het voordeel dat men minder plaats in het geheugen van de eigen server moet innemen. STROWEL spreekt van «une forme toute temporaire de copie ». Maar gaat het, ondanks haar vluchtige natuur, werkelijk om een bestendig kopie? Voor zover bekend is er tot op heden door de Belgische rechtspraak nog niet aanvaard dat tijdelijke opslag in het RAM-geheugen een ‘reproductie’ zou uitmaken. In de Verenigde Staten werd dit voor het eerst aanvaard in MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc.[41] De fel betwiste beslissing van de rechter luidde dat het wel degelijk gaat om een reproductie, vermits permanent (wat niet het geval is bij RAM opslag) en bestendig geen synoniemen zijn. Hoewel dit een zeer consequente en technische benadering van het reproductieproces is, heeft ze verregaande gevolgen. Ze stelt bovendien bijkomende problemen die soms zeer ongewenst zijn.[42]

DE COCK BUNNING en VERMEER argumenteren, zonder in te gaan op de problematiek zelf, dat niet de maker van de hyperlink de daarmee verbonden site reproduceert, maar de eindgebruiker.[43] Dit door de link aan te klikken bij raadpleging en de verbinding tot stand te brengen. BOLIN werpt terecht als tegenargument op dat de link-legger eventueel aansprakelijk kan gehouden worden op basis van de theorie van ‘contributory infringement’.[44] Naar Belgisch recht zou dit neerkomen op medeplichtigheid aan een onrechtmatige daad en bijgevolg aansprakelijkheid op basis van artikel 1382 B.W. met zich meebrengen.[45]

De argumentatie van DE COCK BUNNING zou ook weerlegd kunnen worden op basis van aansprakelijkheid voor schending van het recht van mededeling aan het publiek door ‘primaire openbaarmaking’. Dit wordt hieronder uiteengezet.

Kan het op het Internet ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermde informatie gelijk gesteld worden met een mededeling ‘aan het publiek’? Veel van de informatie op het WWW staat er gewoon op, maar wordt nooit geconsulteerd. Is er dan nog sprake van openbaarmaking? Omdat men dit nooit met zekerheid kan nagaan, dient men ‘beschikbaarstelling’ als beslissend criterium te hanteren. ‘Het begrip openbaarmaking moet derhalve worden losgezien, geabstraheerd, van de feitelijke informatie-overdracht.’[46]

Rest nog na te gaan of gebruiker kan beschouwd worden als een ‘publiek’? Het is niet omdat de leden van het Internetpubliek zich niet op dezelfde plaats bevinden en niet op hetzelfde tijdstip van het werk gebruik maken, dat zij geen publiek zouden vormen. Ook hier moet de inhoud van een klassiek begrip als het ware worden ‘ge-updated’ in het licht van het hele Internetgebeuren.

Bijkomende argumenten kunnen gevonden worden in de Nederlandse rechtspraak in verband met kabeltelevisie en een arrest vanhet Hof van Den Haag uit 1994.[47] Daar kwalificeert men ‘openbaarmaking’ als het beschikbaar maken van een werk voor meerdere personen, zelfs indien het slechts door (g)één persoon wordt waargenomen.’

BRUNT geeft de nog overblijvende critici de nodige stof tot nadenken met zijn onderscheid tussen ‘primaire en secundaire openbaarmaking’.[48] ‘Primaire openbaarmaking’ zou gebeuren door de eigenaar van de website die de link naar de beschermde informatie ter beschikking stelt. Wanneer deze link aangeklikt wordt door een Internetgebruiker, is er sprake van een tweede, ‘secundaire’, openbaarmaking.

De eenvormige Beneluxwet op de Merken[49] (hierna: B.M.W.) verschaft de merkhouder op basis van artikel 13.A.1 verschillende mogelijkheden om zich te verdedigen tegen elk gebruik dat van z’n merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt in het economisch verkeer. Er zijn dus twee toepassingsvoorwaarden: 1) er bestaat een merk of een overeenstemmend teken; 2) waarvan gebruik wordt gemaakt in het economisch verkeer. Zijn door het maken van een link de voorwaarden van bovenvermelde bepaling vervuld?

Hierboven werd reeds vermeld dat het leeuwendeel van de links die men aantreft op website s “hypertext”-links zijn. Alvorens deze soort links een inbreuk zouden uitmaken op artikel 13.A.1 B.M.W., moeten ze een naam bevatten die reeds zelfstandig gebruikt en geregistreerd is als merk. Vervolgens moet worden nagegaan of de naam gebruikt werd ‘in het economisch verkeer’, namelijk ‘… in het kader van een onderneming of een beroep, met als doel een economisch voordeel te verkrijgen’.[50]

Meer specifiek kan de eigenaar van de site waarnaar gelinkt wordt zich beroepen op artikel 13.A.1.d, behalve wanneer de ‘linker’ een geldige reden had.[51] Hij kan deze bepaling ook inroepen wanneer er afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Zo iets kan gebeuren wanneer er bijvoorbeeld een link werd gecreëerd vanaf een website waarmee de merkhouder niet ‘gelinkt’ wil worden. Dit op een zodanige manier dat de Internet-gebruiker de indruk krijgt dat er een associatie is tussen beide.

Zoals gebruikelijk bij e-commerce, situeert de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer zich op het Amerikaanse continent. Hier bestaat reeds een gevestigde rechtspraak i.v.m. ‘metatag manipulation’.[52]

Enkele van de eerste beslissingen erover waren Insituform Technologies, Inc. v. National Envirotech Group, L.L.C.[53], Oppendahl & Larson L.L.P. v. Advanced concepts[54] en Nilton Corp. v. Radiation Monitoring Devices, Inc.[55]. Deze zijn echter minder interessant omdat ze geen uitgebreide motivering bevatten en slechts verplichten tot het verwijderen van de metatags.

De Playboy zaken zijn veel interessanter. In een eerste beslissing Playboy enterprises, Inc. v. Calvin Designer[56], betrof het een onbekende pornosite die wou profiteren van de naambekendheid van Playboy Magazine, door in de metatags het woord ‘Playboy’ op te nemen om zo meer bezoekers naar de site te lokken. Het Hof beval Calvin Designer om te stoppen met het gebruik van merknamen “in burried code or metatags on their home page or Web pages or in connection with the retrieval of data”.

De beslissing werd echter bekritiseerd omdat ze zowel aspecten van de metatag-, als van de domain name-problematiek bevatte.[57] De beslissing van het Hof zou volgens deze critici geen duidelijk gescheiden oordeel bevatten over beide elementen, maar een algemene oplossing bevatten voor beide problemen.

De tweede zaak was Playboy Enterprises, Inc. v. AsiaFocus International, Inc.[58] De eigenaars van de site www.asian-playmate.com verkochten allerlei Asian-playmate hebbedingetjes zoals speelkaarten, kalenders, horloges,… Zoals in de vorige Playboy-zaak hebben we te maken met een vermenging van metatag- en domeinnaam problemen. Het belang van deze beslissing is echter dat de rechter uitdrukkelijk stelde dat het gebruik van de woorden ‘playboy’ en ‘playmate’ in de metatags vanwww.asian-playmate.com kon beschouwd worden als doelbewust uitgekozen misleidingstechnieken. Dergelijk handelen duidde op een gebrek aan goede trouw en doet een verdediging op grond van ‘fair use’ teniet.

In Playboy Enterprises, Inc. v. Welles[59], de laatste en belangrijkste Playboy-zaak werd ‘geruled’ ten nadele van Playboy Enterprises. Mevrouw Terry Welles was een Playmate van het jaar voor Playboy in 1981. Zij had een website ontworpen[60], waar o.a. volgende metatags in opgenomen waren: ‘Playmate of the Year’, ‘pmoy ‘81’, ‘playboy’, ‘playmate’,… Playboy vorderde de verwijdering van alle voornoemde metatags. Mevrouw Welles verdedigde zich op grond van het principe ‘rechtmatig gebruik’ (the Defense of Fair Use).

In de Verenigde Staten is dit een klassieke verdediging voor een inbreuk op het auteurs- of merkenrecht. Deze houdt in dat het gebruik, waarvan gezegd wordt dat het een inbreuk uitmaakt, rechtmatig is omdat het dient:

- om z’n zaak de naam van de eigenaar te geven;

- om eerlijk en te goeder trouw goederen en diensten of hun geografische oorsprong te omschrijven aangeboden door het individu[61];

- om onderzoek naar te doen of kritiek op, commentaar bij of onderwijs over te geven.

Voor schendingen van het auteursrecht, zal de Amerikaanse rechter nagaan (1) waarvoor het werk wordt gebruikt; (2) wat de aard van het werk is (3) hoeveel van het werk werd overgenomen en (4) in welke mate de marktwaarde van het werk beïnvloed wordt door het potentieel ‘rechtmatig gebruik’. Bij merkenrechtelijke inbreuken controleert hij of het gebruik en de wijze waarop het werd gebruikt, te goeder trouw was en niet tot doel had het potentiële cliënteel te verwarren.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd gezegd dat mevrouw Welles rechtmatig en te goeder trouw gebruik had gemaakt van de woorden en dat deze haar eerlijk en duidelijk omschreven. Er was bijgevolg geen sprake van een merkenrechtelijke inbreuk.

Het is belangrijk te vermelden dat mevrouw Welles op nagenoeg alle pagina’s van haar website ‘disclaimers’ had opgenomen waarin duidelijk gezegd werd dat zij, noch haar website , geaffilieerd waren met Playboy Enterprises.

Pas met deze zaak is er werkelijk specifiek uitspraak gedaan over merkenrechtelijke gevolgen van metatags. De feiten waren de volgende. Brookfield was een software bedrijf dat ook een database had met informatie over de ‘entertainment’-markt, MovieBuff TM. West Coast was een keten van videoverhuurwinkels, die een website uitbaatte met de naamwww.moviebuff.com en Brookfields’ merk in de metatags had opgenomen.

Net zoals in Playboy Enterprises, Inc. v. Calvin Designer en Playboy Enterprises, Inc. v. AsiaFocus International, Inc. hebben we te maken met een merkenrechtelijk probleem in de metatag- zowel als in de domeinnaam-context. In deze zaak echter heeft het Hof een belangrijk onderscheid gemaakt tussen beide. Volgens het Hof gaat het om twee totaal verschillende zaken.

Het gebruik van de merknaam als metatag was niet enkel verboden voor de site die de merknaam als domeinnaam had (www.moviebuff.com), maar voor eender welke website met een ander adres. Er was risico voor verwarring, niet zozeer op het moment van de mogelijke aankoop (eens de Internet gebruiker zich op de site bevond, wist hij dat deze niet degene van Brookfield was), maar wel ‘pre sale’, ook wel ‘initial intrest confusion’ genoemd. De rechter maakt een passende vergelijking met bedrijf Y dat een richtingaanwijzer van bedrijf X langs de weg plaatst in de richting van bedrijf Y, met de bedoeling klanten van bedrijf X af te snoepen. De klant, hopeloos zoekend naar bedrijf X, doet uiteindelijk uit gemak zijn inkopen bij bedrijf Y. Hij besluit door te stellen:

“Customers are not confused in the narrow sense: they are fully aware that they are purchasing from company Y… Nevertheless, the fact that there is only initial consumer confusion does not alter the fact that company Y would be misappropriating company X’s acquired goodwill”.

Beide partijen exploiteerden een website met jobaanbiedingen. The Monster Board had een publiciteitsovereenkomst gesloten met de uitbater van de search engine Vindex. Deze hield in dat de reclamebanner van en link naar ‘The Monster Board’-website zou verschijnen telkens bepaalde (sleutel)zoekwoorden werden ingegeven door een Internet-gebruiker. Wanneer men ‘Intermediair’ (de naam van de site van VNU) intypte, verscheen de reclame van The Monster Board.

De Arrondissementsrechtbank van Den Haag vond dat deze praktijk het ongeoorloofd gebruik van een anders’ merknaam door The Monster Board uitmaakte.

De gedeponeerde merknaam ‘Deutz’ hoort toe aan een fabrikant van scheepsmotoren. ADT is een bedrijf dat scheepsmotoren van Deutz onderhoudt, maar het is geen officiële verdeler noch licentiehouder van het merk.

ADT had o.m. als metatag ‘Deutz’ gebruikt. Deutz klaagde dit aan als een merkenrechtelijke inbreuk en onrechtmatig handelen vanwege ADT. De President van de Arrondissementsrechtbank oordeelde dat dit een inbreuk betrof op artikel 13A, lid 1, d van de Benelux Merkenwet (zie infra).

Het gebruik van de merknaam van een concurrent is onrechtmatig. De doelgroep van de site zou in de onjuiste veronderstelling kunnen verkeren dat beide merken met mekaar geassocieerd dienen te worden.[65]

Kargil gebruikte de merken van Kaysersberg als titel- en sleutelwoorden op haar website om zoekmotoren te misleiden. Volgens het Tribunal de Grande Instance de Paris, is dit een onwettig middel om mogelijk cliënteel te lokken met de koopwaar in werkelijkheid verkocht door Kaysersberg.

In België kan men vorderen op basis van artikel 93 e.v. van de W.H.P.C., zowel als op grond van artikel 13 B.M.W.

In de meeste gevallen zal een beroep op de B.M.W. volstaan om een einde te maken aan het onrechtmatig gebruik van de merknaam als metatag. Wanneer echter de naam niet sterk genoeg is om als merk gekwalificeerd te worden, kan men vorderen op grond van ongeoorloofde mededinging. Omdat men op een quasi dezelfde wijze kan argumenteren als voor de links,volgt slechts een samenvatting van de problematiek.

Het opnemen van een naam met de nodige bekendheid is op zich geen daad die strijdig is met de eerlijke handelspraktijken. De wijze waarop echter kan onrechtmatig zijn. Zo is er bijvoorbeeld strijdigheid met de W.H.P.C. wanneer het gebruik van de naam verwarring creëert bij de Internet-gebruiker, mogelijk cliënteel weglokt bij de concurrent, zorgt voor een door de eigenaar van de naam ongewenste associatie,…

Zowel artikel 13, A, 1°, d als A, 2°, d bieden vorderingsmogelijkheden wanneer men geconfronteerd wordt met onrechtmatig gebruik van een merknaam als metatag.

Voor de bescherming geboden door artikel 13, A, 1°, d wordt verwezen naar de bespreking ervan bij de hyperlinks.

Wanneer het een ‘gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en reclame’ betreft gebruiken we artikel 13, A, 2°, d. Elk gebruik van de merknaam voor commerciële promotie valt mogelijk binnen het toepassingsgebied van deze bepaling. De bedoeling van een bepaalde selectie metatags is het zo vaak mogelijk verschijnen als resultaat van een ‘search request’ in een search engine. Met wat creatief denken kan men dit beschouwen als een vorm van publiciteit. Bijgevolg valt het binnen de toepassingssfeer van bovenvermeld artikel.

Hierboven kwamen in de besproken rechtzaken reeds meerdere oplossingen terloops aan bod. Hieronder worden ze, samen met nog andere, geordend en overlopen.[67]

Dit lijkt een vanzelfsprekende oplossing, maar is het allesbehalve. Wanneer men enkel links naar homepages tot stand zou brengen, zou de Internetgebruiker vaak tientallen, soms honderden webpagina’s moeten doorlopen eer hij tot de gezochte informatie komt.

Daarom is het te verkiezen een van onderstaande alternatieven te gebruiken.

Wanneer men wil vermijden dat er gelinkt wordt naar een website , is men niet enkel aangewezen op de goede wil van de linklegger. Men kan website s en hun pagina’s op zodanige wijze programmeren dat men een foutmelding te zien krijgt wanneer men een link ernaar tot stand brengt, of dat men automatisch op de homepage terecht komt.

Dit lijkt weer een vanzelfsprekende oplossing. Men zou er gewoon voor moeten zorgen dat elke pagina van een website in staat is ‘hits’ te registreren en reclameboodschappen kan verspreiden. Hoewel dit enkel wat bijkomend programmeerwerk vergt, is het vanuit praktisch en esthetisch oogpunt heel wat minder evident.

Hoe meer reclamebanners er zich op de webpagina’s bevinden, hoe langer het duurt om ze te laden. Bovendien zijn website s vol reclameboodschappen geen lust voor het oog. Dit lijken triviale euvels, maar het is belangrijk voor het imago van het bedrijf.MILLER schrijft terecht: “A poorly designed or poorly functioning web site could destroy the company’s hard-earned goodwill, or even its business”.[68] Dit is zeker zo voor ondernemingen die enkel opereren op virtuele markten.

Met netiquette duidt men op een gedragscode die zou gelden op het WWW. Waar deze misschien werkzaam was binnen het (academische) beginstadium van het Internet, is ze het vandaag de dag zeker niet meer.

Dagelijks komen er meer en mindere (il)legale activiteiten bij op het Internet. Netiquette doet een beroep op de moraliteit van de Internetgebruiker. Door bepaalde Internetpraktijken benadeelde personen zullen een beroep moeten doen op de overheid (politie, rechters, politici,…).

Toch is het niet één en al pessimisme dat de klok slaat. Vele mensen zijn zich niet bewust van de inbreuken die ze plegen. Vaak volstaat het hen te wijzen op hun inbreuken om deze ongedaan te maken. Een goed voorbeeld hiervan is de zaak Dan Wallach. Deze Princeton University student had op zijn website stripfiguurplaatjes van United Media aangebracht met inline links. United Media beriep zich op haar rechten op de plaatjes en vroeg hem deze te verwijderen. Het kwam nooit tot een rechtzaak vermits Dan Wallach onmiddellijk gehoor gaf aan het verzoek.[69]

In Shetland Times werd gezegd dat linken mogelijk verboden is, tenzij men de toestemming heeft van de site -eigenaar. Dit mogelijk verbod betreft alle modaliteiten van links, behalve de surface link. Voor deze laatste kan men argumenteren dat ze geacht moeten worden steeds toegelaten te zijn, omwille van de specifieke kenmerken van het ‘kennisweb’. Voor alle andere modaliteiten dient men een voorafgaande toestemming te krijgen van de eigenaar van de site waarnaar gelinkt zal worden. Deze toestemming wordt in het Internetmilieu een ‘linking agreement’ genoemd.

In verschillende teksten schuift men dit als meest zekere oplossing naar voren.[70] Het betreft een (aan het maken van de link) voorafgaand akkoord over de bereikbaarheid en het onderhoud van de website en eventueel over de verdeling van de reclameopbrengsten.

In de Internet context dient men onder ‘disclaimer’ te verstaan: een tekst, te lezen op een website , die de aandacht van de bezoeker wil vestigen op een bepaald feit. Bijvoorbeeld dat de verschafte informatie geen juridisch advies betreft, dat de prijzen van producten kunnen wijzigen of dat bepaalde elementen op de website auteurs- of merkenrechtelijke bescherming genieten. Bijvoorbeeld: “Deze website bevat elementen beschermd onder het intellectueel eigendomsrecht. Elk gebruik ervan is onderhevig aan voorafgaande toestemming van de eigenaar van deze website .”[71] Wat is nu de precieze juridische waarde van een disclaimer?

Naar Amerikaans recht zou dit geen enkel juridisch effect hebben, maar enkel een aanspraak maken op de netiquette (zie onder).

De lezer dient er op gewezen te worden dat het WWW op het vlak van metatag manipulatie zijn laatste dagen als ‘Wilde Westen’ kent. Er is zich een uniforme rechtspraak aan het ontwikkelen die dergelijke praktijken systematisch veroordeelt. Men kan beter twee maal nadenken of metatag manipulatie wel voldoende commercieel voordeel oplevert in vergelijking met de eraan gekoppelde (juridische) problemen. Hier geldt dus net als voor (hyper)links dat ‘voorkomen beter is dan genezen’. Men vermijdt een heleboel problemen door vooraf de toestemming te vragen om een term, die eigendom is van iemand anders, op te nemen als metatag van de eigen site .

Inroepen dat men als website -eigenaar niet wist dat de website -ontwikkelaar onwettige metatags heeft opgenomen in de HTML-code van de website wordt in principe niet aanvaardt. De Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Brussel verwierp deze argumentatie reeds, onder meer omdat "[…] de gangbare praktijk inzake de realisatie van website s op het Internet [compleet anders is]. De bedrijven die Internetsite s realiseren exonereren zich in het algemeen immers voor hun aansprakelijkheid m.b.t. de door hun cliënten verstrekte inhoud. Ook wordt hen aangeraden zich door hun cliënten te laten garanderen dat de verstrekte inhoud noch illegaal is, noch de rechten van derden schendt (HANCE, O., ‘Business en droit’, Best of Editions, 1996, 322, deel V.1.)."

Er op rekenen dat, omwille van de uitgebreidheid van het Internet, de meeste bedrijven niet de tijd hebben om de inbreuken vast te stellen, gaat niet langer op. Tegenwoordig bestaan er verschillende bedrijven die inbreuken op de rechten van hun cliënten voortdurend opsporen en indien nodig vaststellen.[72] Dit om het verlies van cliënteel en inkomsten van deze laatsten te beperken.

Conclusie

Net zoals de materie zelf, blijft de juridische regeling van e-commerce voortdurend evolueren. Desondanks blijven vele aspecten van het gebeuren ongeregeld.

Zolang er geen werkelijke vaststaande juridische bepalingen voorhanden zijn zullen e-commerce ontwikkelaars en gebruikers blijven opereren in een wereld gekarakteriseerd door een bepaalde onzekerheid. Een ‘bepaalde’ onzekerheid, vermits het op z’n hoede zijn voor mogelijke juridische gevolgen van bepaalde ‘e-praktijken’ en een beroep op de bestaande regelgeving nu reeds een beperkte juridische bescherming kunnen bieden.

Na een grondige studie van de materie en het vaststellen van specifieke problemen werden in deel IV verschillende oplossingen geformuleerd. De ene al wat evidenter en makkelijker toe te passen dan de andere. Vaak volstaat het achter de feiten de grond van de zaak op te zoeken. Geval per geval dient onderzocht te worden, zonder al te enge regels en begrippen te hanteren.

In zulke omstandigheden is de bestaande regelgeving « … flexible enough to adapt to the evera nging medium of the Internet »[73].

[1]Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument,B.S., 29 augustus 1991.

[2]Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (« richtlijn inzake elektronische handel »), 8 juni 2000, L 178/1 (5), heeft het over ‘rechtsonzekerheid ten aanzien van de op deze diensten van toepassing zijnde nationale regelingen.’

[3]In 1998 was er een ‘online omzet’ van om en bij de 7,8 miljard $. Analisten schatten dat deze in 2003 108 miljard $ zal bedragen. Bron : HOF, R.D., « Is That E-Commerce Roadkill I See ? »,Business Week, Sept. 27, 1999 zoals aangehaald door HALPERN, M. en MEHROTHA, A.K., « The Tangled Web of E-Commerce : Identifying the Legal Risks of Online Marketing »,The Computer Lawyer, Vo.17, Nr. 2, Februari 2000, p. 8.

[4]De meerderheid van de Belgische bedrijven gebruikt het Internet nog steeds hoofdzakelijk hiervoor. De bedoeling is gewoon de potentiële klant te informeren over het bedrijf en zijn produkten en niet zozeer om werkelijk handel te drijven via het net.

[5]Net als DE COCK BUNING, M. en VERMEER, M in « Hyperlinks en metatags meeliften in cyberspace »,Computerrecht 1999, (4) 166-173, moet ik toegeven dat wanneer men schrijft over dit onderwerp anglicismen onvermijdelijk zijn. Omwille van de techniciteit van het jargon is er als appendix een verklarende woordenlijst opgenomen.

[6]Pres. Rb. Dordrecht, 9 februari 1999,BIE, 17 mei 1999, p. 173.

[7]Zie o.m. BOLIN, B. « Linking and Liability. »,www.bitlaw.com ; DE COCK, M en VERMEER, M o.c., p. 166 STROWEL, A., « Commerce électronique et propriété intellectuelle. », in Belgische Vereniging van Bedrijfsjuristen (ed.),Tendensen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel., Brussel, Bruylant/Antwerpen, Kluwer, 1999, p. 111.

[8]Men moet weten dat de commerciële toepassingsmogelijkheden van het Internet nagenoeg onbegrensd zijn. Illy, een bekend Italiaans espresso fabrikant, is koffiemachines aan het ontwikkelen waarmee je kan e-mailen om bv. koffiepoeder bij te bestellen, een defect te melden,…

[9]Het voorbeeld dat vaak gegeven wordt is een website van een neonazistische organisatie, waar een IMG link op aangebracht is naar een joodse culturele vereniging.

[10]Voor deze paragraaf werd dankbaar gebruik gemaakt van het uitstekende artikel van PAYLAGO, S., « Search engine manipulation : creative use of metatags or trademark infringement ? »,The Journal of Law and Technology, 2000, (40), 451-471.

[12]Databaserecht is een apart domein van het auteursrecht en wordt kort behandeld in deze noot . Interessante literatuur over e-commerce en databases is o.a. te vinden in het artikel van STROWEL, A.,o.c., p.104.

[14]De verdeling van bevoegdheid tussen de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel voor vorderingen op basis van de W.H.P.C. en de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg voor vorderingen op basis van de Auteurswet e.a. wordt niet besproken. Een interessant artikel hierover is de bijdrage van MAEYAERT, P. « Parasitaire concurrentie versus auteursrecht »,Jaarboek Hand. Med., 1991, p. 509.

[15] J. Steinhöfel v. M. Best, Landgericht Hamburg, 12 mei 1998, 312 O 85/98, te vinden op www.jmls.edu/cyber/cases/stein.html.

[16]Hier gaat het dus om een letterlijke overname van het document. Ze hadden echter net zo goed via een IMG-link de originele tekst vanop de Scientology site kunnen laten verschijnen. Hoewel er dan discussie zou kunnen bestaan over het al dan niet ‘kopiëren’ (cfr. infra), blijft er sprake van ongeoorloofde publieke mededeling.

[18]Washington Post v. total News, No. 97-1190 (S.D.N.Y. filed 20 februari 1997).

[19]Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp., No. 2 :97-CV-03055 (C.D. Cal. Filed 12 april 1997).

[20]Scotland Court of session, Edinburgh, Opinion of Lord Hamilton, 24 oktober 1996,S.C.L.R., 160.

[21]Een kabelprogramma werd omschreven als : ‘a service which consists wholly or mainly in sending visual images, sounds or other information by means of a telecommunications system, otherwise than by wireless telegraphy, for reception, (a) at two or more places (weather for simultaneous reception or at different times in response to the request by different users) or (b) for presentation to members of the public)’

[22]Men merke op dat ook in deze zaak een oplossing gezocht werd op basis creatieve interpretatie van bestaande regelgeving, i.c. deCopyright Designs and Patents Act 1988.

[23]Cassatie, 2 mei 1985,T.B.H., 1985, 631, noot I.V;Pas., I, 1081.

[24]DE CALUWE, A., DELCORE, A.C., LEURQUIN, X.,Les pratiques de commerce, Brussel, Larcier, 1990, II, 25.3.(3); STUYCK, J.,L.P.C.C., nr. 36 VEROUGSTRAETE, I., ‘Praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken’, in STUYCK, J. en WYTINCK, P. (ed.),De nieuwe wet handelspraktijken, Brussel, Story-Scientia, 1992, p.139.

[25]BOGAERT, G. inHandelspraktijken : Het nieuwe in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, DE VROEDE, P. (ed.), Gent, Die Keure, 1992, p.155.

[26]GOTZEN, F., « De norm van de eerlijke gebruiken en de intellectuele rechten », in De Nieuwe Wet Handelspraktijken, STUYCK, J. en WYTINCK, P. (eds.), Brussel, Story-Scientia, 1992, p. 262.

[27]LONDERS, G., « Onrechtmatig imiteren, kopiëren en aanhaken . », inHandelspraktijken anno 1996, STUYCK, J. (ed.), Kluwer Rechtswetenschappen, Diegem, 1996, p. 193.

[28]BALLON, G.L., « Reclame aanbrengen naast deze van een concurrent », noot onder Voorz. Kh. Dendermonde, 5 april 1989,Jaarb. Hand. Med., 1989, 340. Zie ook BOGAERT, G.,o.c., p.156.

[29]Kh. Kortrijk, 6 september 1996, met noot DE VUYST, B., 'Werkelijk en wettelijk land: Internet en de Wet Handelspraktijken',T.B.H., 1997, 49-53.

[32]De raadsman van Ad Valvas had ook kunnen argumenteren dat het adressenbestand van zijn cliënt een databank was en bijgevolg de bepalingen van de wet van 31 augustus 1998 (B.S., 14 november 1998) geschonden waren. Deze wet is de concrete uitwerking van de Europese Richtlijn 96/9/CE van 11 maart 1996. In artikel 1,2 van deze Richtlijn staat de definitie van een databank : «een verzameling van werken, gegevens of afzonderlijke elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.» Aan deze «verzamelingen» biedt de Richtlijn een ‘sui generis’ bescherming, ongeacht of ze auteursrechtelijke bescherming genieten of niet. Deze specifieke bescherming werd ingevoerd omdat het verzamelen van bepaalde, auteursrechtelijk niet beschermde gegevens (zoals adressen) vaak een grote investering van tijd en/of geld vraagt. Artikel 7 bepaald wat deze bescherming concreet inhoudt : «… een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden.»

[33]Zelfs als het ware beweringen zou betreffen, zou artikel 449 SW geschonden worden, indien debeweringen zouden kwalificeren als ‘kwaadwillige ruchtbaarmaking’.

[34]« Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. »

[35]FREDERIQ, L.,Traité de droit commercial belge, II, Gent, Fecheyr, 1947, nr. 108:”Le concurrent a le droit d’exiger qu’onne parle pas de lui, même pour dire la vérité”.

[36]Richtlijn 97/55EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen.(O.J. L290/20)

[39]Parl. St. Senaat 145-10 (1991-1992) 2. Dit oorspronkelijke artikel werd door de KVV ,o.m. op aanraden van VERWILGHEN, geamendeerd. Hij motiveerde dat het, rekening houdende met de snelle technische evoluties in deze rechtstak, beter zou zijn geen exhaustieve lijst met definities opte nemen in de wet.

[40]DE COCK BUNNING, M. en VERMEER, M,o.c., p.168;STROWEL, A.,o.c., p.120 .

[42]CLAPPAERT, W., ‘Auteursrecht en Internet’, in DEPOORTER, B ., DE VULDER, K., SCHRANS, G. en VERGOTTE, M. (eds.),Telecom & Internet, Gent, Mys&Breesch, 1999, p.362 ; RICHARD, TH., ‘Naar een economische benadering van het auteursrecht op Internet’,NJB, 25, 1996, 957-962.

[43]DE COCK BUNNING, M. en VERMEER, M,o.c., p.168.

[44] BOLIN, B., « Linking and liability »,www.bitlaw.com.

[45]Zie ook Voorzitter Rb. Antwerpen, 21 december 1999,Computerrecht, 2000, 247. Deze zaak betrof een website van een K.U. Leuven student die 25.000 hyperlinks naar illegale MP3 site s bevatte. IFPI (belangenvereniging van platenmaatschappijen) vorderde op basis van artikel 1382 B.W. en stelde dat deze praktijken een onrechtmatige daad uitmaakten omdat dit het plegen van auteursrechtelijke inbreuken bevordert waardoor haar leden en zijzelf belangrijke schade lijdden. De voorzitter gaf IFPI gelijk. « Het aan brengen van hyperlinken – in casu een ware discotheek van hyperlinken – op een website heeft tot doel de kandidaat-gebruiker bij te staan en de sleutel te verschaffen die hij nodig heeft om illegaal muziek te downloaden. De leverancier van dergelijke sleutel maakt rechtstreeks een misdrijf mogelijk en is daarvoor aansprakelijk. »

[46]HUGENHOLTZ, P.B., zoals aangehaald door X., ‘Auteursrecht in een digitale netwerkomgeving’, inJuridische aspecten van het Internet, WESTERBRINK, B.N. (ed.), Amsterdam, Otto Cramwinkel, 1998, p. 105.

[47]Hof Den Haag, 1 december 1994,Informatierecht/AMI, 1994, p.51.

[48]BRUNT, G., ‘Is de hyperlink, hyper link ?’,IT en Recht, 1997/1, p. 1-2.

[50]STROWELL, A.,o.c., p. 123. Hij geeft als voorbeeld van een gebruik van een merknaam buiten het economisch verkeer het opnemen ervan in een woordenboek. Het gebruik ervan voor publicitaire doeleinden valt dan wel binnen de begripsgrenzen van ‘economisch verkeer’.

[51]Als geldige reden treft men in de rechtspraak hoofdzakelijk het informeren van het publiek aan, bv. over het soort producten dat men verkoopt.

[52]Enkel indien het relevant werd geacht zijn de feitelijke aspecten van de uitspraken erbij opgenomen. Voor de andere gevallen, gelieve één van de in de bibliografie vermelde auteurs te raadplegen.

[53]Civ. Act. No. 97-2064 (E.D. La. Aug. 26, 1997), www.ccl.com/case1.htm.

[54]No.Civ.A.97-Z-1592, 1998 U.S. DIST. Lexis 18359 (D.Col. Feb. 6, 1998).

[56]985 F. Supp. 1220, 44 U.S.P.Q.2d (BNA) 1156 (N.D. Cal. Sept. 8, 1997).

[58]No. Civ. A.97-734-A, 1998 WL 724000 (E.D. Va. Apr. 10, 1998).

[62]174 F.3d 1036, 50 U.S.P.Q.2d (BNA) 1545 (9th Cir. 1999).

[63]Arrondissementsrechtbank Den Haag, 29 juni 1999 (zoals aangehaald door STROWELL, A.,o.c., p. 129).

[64]Pres. Arrondissementsrechtbank Dordrecht, 9 februari 1999, zie voetnoot 5.

[65]Landgericht Mannheim, 1 augustus 1997, 70 291/97 (Suchmaschinen), zoals te vinden op www.online.recht.de/vorent.html ?LGMannheim970801.

[66]TGI Parijs, 24 maart 1999,RDPI, 1999, p.36.

[67]Voor men juridische stappen onderneemt, zal men vaak eerst de eigenaar van de inbreuk makende website contacteren en hem vragen (bepaalde elementen van) de website te verwijderen. Mocht dit niet baten en de website -eigenaar wil juridische stappen ondernemen, dan moet hij de inbreuken eerst laten vaststellen. Dit lijkt vanzelfsprekend, maar is het allesbehalve. Website s en hun inhoud zijn een zeer vluchtige materie, zeker wanneer hun beheerders gealarmeerd werden door een voorafgaand verzoek tot verwijdering. Zij kunnen zeer snel opduiken, verdwijnen of van plaats veranderen. Mocht de eigenaar van de inbreuk makende site volharden in de boosheid, dan vraagt men een gerechtsdeurwaarder de inhoud van de website vast te stellen. Hiervoor zal deze laatste de hele website downloaden en daarna bij authentieke akte verklaren dat hij deze op datum x, op URL y aangetroffen heeft.

[68]MILLER, N., ‘Web site development and hosting agreements’,Computers&Law, oktober 2000, p. 16-23.

[69]www.jura-uni-muenster.de/eclip/institute/itm/work-shop/02_Strowel.doc.

[70]CHISSICK, M. en KELMAN, A.,Electronic commerce, London, Sweet & Maxwell, 2000, p.136, 5.20 DE COCK BUNNING, M. en VERMEER, M,o.c., p. 171 STROWELL, A.,o.c., p. 115.

[71]Op de website van Terri Welles staat te lezen : « This site is neither endorsed, nor sponsored by, nor affiliated with Playboy enterprises, Inc. Playboy ®, PLAYMATE OF THE YEAR ® and PLAYMATE OF THE MONTH ® are registered trademarks of Playboy Enterprises, Inc. »