"Schipbreuk met toeschouwers". De titel van deze bijdrage is vanzelfsprekend een toespeling op de schipbreuk die België heeft geleden voor het Europees Hof voor de rechten van de mens in het arrest van 20-11-1995, in de zaak Pressos Compania Naviera e.a. t. België waarbij de wet die met terugwerkende kracht de aansprakelijkheid van de overheid voor de schade veroorzaakt door fouten van loodsen afschafte, strijdig werd geacht met art. 1 van het Eerste Protokol bij het EVRM (eigendomsbescherming). Dit arrest is het voorlopig eindpunt van een saga, waarbij ik inderdaad niet anders kan dan denken aan de uitroep van LUCRETIUS, die gelukkig prijst wie veilig aan land kan toezien wanneer in de stormen van de zee een schip vergaat(2). "Schipbreuk met toeschouwers"(3) als metafoor van ons aards bestaan is dan ook een treffende typering van dit verhaal temeer daar de schipbreuk ten dele het schip van de (Belgische) staat betreft.

Nu komt een ongeluk zelden alleen. Bij het overlopen van de kronologie van de loodsensaga ben ik getroffen door de opeenstapeling van twijfelachtige houdingen, houdingen die - in de voorzichtige bewoordingen van A. DE NAUW overgenomen door B. SPRIET(4) - "op gespannen voet staan", ditmaal met de algemene rechtsbeginselen van rechtszekerheid en vertrouwen.

De eerste stap vinden we natuurlijk in de arresten van het Hof van kassatie van 15 december 1983 en 1985(5). Men heeft gesteld dat deze arresten in de lijn lagen van het Flandria-arrest van 1920, zodat de overheid zich aan dergelijke uitspraak diende te verwachten. Daarbij gaat men toch te licht, niet alleen over het feit dat de overheid voorheen nooit aansprakelijk was gesteld voor de fouten van een loods(6), maar vooral over het feit dat de niet-aansprakelijkheid van de overheid daarop berustte, dat de loods volgens een niet eerder weersproken rechtspraak, onder meer het arrest van het Hof van kassatie van 19 maart 1896(7), de aangestelde was van de kapitein. Het arrest van 15 december 1983 volgde mijns inziens dan ook niet uit de lijn van het Flandria-arrest, en moet dan ook als een wijziging van de jurisprudentiële regel worden beschouwd(8). De reders die een schade leden vóór de uitspraak van dit arrest hadden tot aan het arrest van 15 december 1983 geen verworven rechten. Op dit punt is het EHRM-arrest te mild geweest voor het arrest van 15 december 1983, en dien ik VILHJALMSSON, die een dissenting opinion schreef, ten dele gelijk te geven.

Overeenkomstig het traditionele, op fiktie gegronde, standpunt van het Hof van kassatie dat de rechter geen recht schept, maar slechts verklaart hoe het recht altijd is geweest, past het Hof in het arrest van 1983 de nieuwe regel ook toe op rechtsfeiten die zich voor de ommezwaai hebben voorgedaan, en werden dus aan de overheid verbintenissen (tot schadevergoeding) opgelegd die deze op het ogenblik van de ontstaansfeiten daarvoor (het ongeval) niet hadden.

Indien het Hof van kassatie had gedaan wat het had moeten doen, nl. - in de lijn van HVJ - de toepassing van de nieuwe regel beperken tot rechtsfeiten die zich na het arrest van 15 december 1983 zouden voordoen, behalve wellicht voor zaken waarin reeds een vordering aanhangig was voor de rechter (zie verder III.), dan had de staat enkel moeten betalen in de reeds aanhangige gedingen, en inzake ongelukken die zich nadien zouden voordoen tijdens de tijd nodig om de wet te wijzigen.

De wetgever heeft natuurlijk ook de schade laten oplopen door bijna vijf jaar te wachten vooraleer de jurisprudentiële regel te wijzigen. Alle schade die de belastingbetaler lijdt of zal lijden door de ongelukken tussen 15 december 1983 en 17 september 1988 is dus zonder twijfel te wijten aan de traagheid van de wetgever.

Het Arbitragehof was natuurlijk gehandikapt door de door de bijzondere wet opgelegde scheelkijkerij, die het verplicht alles in de sleutel van het gelijkheidsbeginsel te zetten. Maar los daarvan heeft het in zijn arrest van 5 juli 1990 toch ook geoordeeld dat een schuldvordering geen "eigendom" is zolang ze niet in rechte is vastgesteld. Het is door deze - ook gewoon op grond van het interne Belgische recht - onjuiste stelling dat de navolgende vordering bij het EHRM ontvankelijk werd (zoniet was deze wellicht onontvankelijk geweest wegens niet-uitputting van de interne rechtsmiddelen).

Het Hof van kassatie heeft vervolgens wellicht een kans laten voorbijgaan in zijn arrest van 19 april 1991, althans een kans om het Belgische gezicht te redden: een kassatiemiddel gegrond op het Eerste Protokol EVRM werd onontvankelijk verklaard, omdat het niet eerder was opgeworpen. Men kan toch de vraag stellen of middelen gegrond op EVRM niet van dwingend recht zijn en als dusdanig van rechtswege aanhangig voor de bodemrechter (waardoor het daarop gegronde kassatiemiddel ontvankelijk is ook zo het door de eisende partij niet eerder was opgeworpen). Door de onontvankelijkverklaring van het middel is België vervolgens veroordeeld zonder dat het Hof van kassatie zich over de geldigheid van de retroaktiviteit van de loodsenwet heeft uitgesproken, zij het dat het EHRM oordeelde dat de interne rechtsmiddelen uitgeput waren om reden dat het Hof van kassatie de overwegingen van het Arbitragehof steeds volgt (wat enerzijds niet ter zake was en overigens geenszins zeker is).

Op 20 november 1995 lijdt de Belgische loodsenwet tenslotte schipbreuk te Straatsburg, in een arrest dat er, zoals gezegd, nogal gemakkelijk van uitging dat men (dit is de overheid) zich aan de beslissing van het kassatie-arrest van 15 december 1983 had dienen te verwachten, met andere woorden dat het hier geen koerswending van de rechtspraak betrof.

Deze schipbreuk geeft de toeschouwer die ik vandaag ben de kans om de gestalte te schetsen van een algemeen rechtsbeginsel dat door het Straatsburgse arrest minstens in zekere mate op de hoogste trap van onze normenhiërarchie is geplaatst.

Nu het EHRM de toetsing van de retroaktieve wet in de sleutel van de eigendomsbescherming heeft geplaatst, blijkt dat het niet om retroaktiviteit als dusdanig gaat, maar om het ruimere vraagstuk van de - al dan niet - eerbiediging van bestaande rechtsposities en bescherming ervan tegen wijziging van de regelgeving.(9)

In het privaatrecht geldt daarbij geen éénvoudige regel zoals in het strafrecht; voor zover het verbod van retroaktiviteit in het privaatrecht éénduidig zou kunnen zijn, dient te worden vastgesteld dat het als dusdanig in ieder geval niet bestaat als bovenwettelijke norm. Wel meen ik duidelijk de omtrekken te kunnen schetsen van een algemeen rechtsbeginsel betreffende de bescherming van verworven patrimoniale subjektieve rechten, beginsel dat kan worden gezien als een kombinatie van het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van de eigendomsbescherming.

Ook meen ik vrij duidelijk de gradaties van deze bescherming te kunnen aangeven. Daarbij wil ik vertrekken van de betekenis die het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel gekregen hebben in de rechtspraak van het HVJ, meer bepaald precies in verband met de werking in de tijd van gemeenschapsregelgeving.

Enerzijds is er een vrij hoge bescherming tegen een wijziging van bestaande rechten door middel van terugwerkende regelgeving. Het beginsel van niet-terugwerking van wetgevende regels volgt volgens de rechtspraak van het HVJ uit dat van de rechtszekerheid.(10) Meer in het bijzonder kunnen nieuwe regels in beginsel geen reeds bestaande rechten aantasten.(11)

De gevallen waarin een zekere daadwerkelijke terugwerking werd aanvaard betroffen alle grensgevallen, met name gevallen van retroaktieve vaststelling van kompenserende bedragen (waarbij immers de vaststelling maar kan geschieden nadat de gegevens over de betrokken situaties bekend zijn)(12), dan wel gevallen waarin de terugwerking de rechtszekerheid dient doordat zij de leegte opvult die is geschapen door de vernietiging wegens vormgebreken van een eerdere gelijkluidende regel.(13) Het laatste is evenwel in zekere zin juist de toepassing van het beginsel van niet-retroaktiviteit door aan een vernietigingsarrest terugwerking te ontzeggen (zie verder onder III).

Anderzijds is er slechts een marginale bescherming van rechtsposities die geen subjektief recht betreffen, maar slechts een verwachting die enkel onrechtstreeks wordt beschermd - door de beginselen van behoorlijk bestuur, onrechtmatige daad, en dergelijke meer. Zo bijvoorbeeld oordeelde het HVJ in de zaken Delacre en Crispoltoni(14) dat:

"hieruit volgt dat de marktdeelnemers zich niet kunnen beroepen op een verkregen recht om een uit een gemeenschappelijke marktordening voortvloeiend voordeel, dat hun op een bepaald ogenblik is toegekend, te behouden. Een mogelijke inkomensverlaging kan dus geen schending vormen van het vertrouwensbeginsel."

Het Hof legde daarbij uit dat de gemeenschapsinstellingen bevoegd zijn om de regels op het gebied van de gemeenschappelijke marktordeningen aan te passen naargelang de ekonomische toestand - wat per definitie inhoudt dat er geen vaste rechten worden toegekend aan de marktdeelnemers. Zeer gelijkaardig oordeelde het HVJ in de zaak van de Irish creamery milk suppliers.(15) In deze zaak kwamen de Ierse melkveehouders op tegen een zoveelste stapsgewijze verlaging van de "melkkwota" (produktie-hoeveel-heden waarboven een prohibitieve heffing is verschuldigd) met enkele procenten. Het Hof oordeelt dat:

"de marktdeelnemers mogen geen gewettigd vertrouwen hebben in het voortbestaan van een toestand die in het kader van de beoordelings-bevoegdheid van de instellingen kan worden gewijzigd. Dit is met name het geval op een gebied als dat van de gemeenschappelijke marktordeningen, die voortdurend moeten kunnen worden aangepast, afhankelijk van de wijzigingen van de ekonomische toestand. In dit verband mag aan het vertrouwensbeginsel niet een zodanig ruime draagwijdte worden gegeven, dat een nieuwe regeling nooit van toepassing zou kunnen zijn op toekomstige gevolgen van toestanden die onder de oude regeling zijn ontstaan".

Ook hier kan men als verklaring geven dat een melkkwotum geen subjektief recht oplevert, tenzij dan voor het tijdvak waarvoor het reeds is toegekend, maar niet voor de komende jaren. Een toekomstig kwotum is een loutere verwachting, een "louter voordeel" dat kadert in een geheel dat binnen ruimere grenzen mag worden gewijzigd. In zo'n geval is er dan ook een meer specifiek opwekken van een rechtmatig vertrouwen nodig opdat de houder-melkveehouder tegen een nieuwe regeling inzake melkkwota zou worden beschermd (een voorbeeld daarvan betreft de melkveehouders die voor de invoering van melkkwota met de EG een overeenkomst hadden gesloten waarbij ze tegen vergoeding gedurende een beperkt aantal jaren geen melk zouden produceren, en nadien gekonfronteerd werden met het feit dat ze door die tijdelijke stopzetting helemaal geen melkkwotum konden krijgen, de zgn. SLOM- boeren(16)).

Dit onderscheid is niet echt nieuw. Het knoopt aan bij een lange traditie in ons recht, waarbij meer bepaald een onderscheid wordt gemaakt tussen "ius" en "interest", tussen "(subjektief) recht" en "belang" of "voordeel" dat men heeft (m.i.v. van het belang dat men heeft bij de uitoefening van een recht, dat ruimer is dan het eigenlijke recht zelf). Daarnaast zijn er nog andere kategorieën, zoals bijvoorbeeld "bevoegdheid".(17) Rudolf von IHERING definieerde "rechten" als "rechtlich geschützte Interessen"; ik zou zeggen: op een bijzondere wijze beschermde belangen - dus sterker beschermd dan andere belangen die niet als "recht" kunnen worden gekwalificeerd.(18) Anders gezegd: bij subjektieve rechten moet men aan het vertrouwensbeginsel niet toekomen, omdat deze rechten als dusdanig, dus los van een bijzonder opgewekt vertrouwen, worden beschermd.(19)

Kijken we iets nauwkeuriger, dan blijkt er ook bij de subjektieve rechten een grote gradatie te zijn in de mate waarin deze rechten een vast recht verschaffen, dan wel slechts voordelen, die men bij de uitoefening van dat recht heeft. Sommige subjektieve rechten zijn voor het grootste deel "vlottend" (floating). Deze enorme gradatie kan gemakkelijk blijken uit enkele voorbeelden. Een zeer "vlottend" recht is bijvoorbeeld dat op goodwill of kliënteel, of het verhaalsrecht van de (niet-bevoorrechte) schuldeiser op het vermogen van hun schuldenaar.(20) Tegenover het laatste staat dan een minder vlottend recht als dat op betaling van een bepaalde geldsom of een vaster recht als dat op vergoeding van een bepaalde schade of het eigendomsrecht of hypotheekrecht op een stuk grond. Tegenover het eerste staat dan een vaster recht zoals dat op een merk (dat niet vlottend is voor zover het om het "specifieke voorwerp" van het merkenrecht gaat). In géén enkel geval heeft de rechthebbende een "totale" bescherming, d.w.z. wordt hij beschermd tegen elke waardevermindering van het voorwerp van zijn recht: de waarde van het stuk grond wordt bepaald door de wet van vraag en aanbod, de vergoeding door de marktprijs van het beschadigde goed. Het recht op betaling van een geldsom is nog vlottender, omdat het onderhevig aan ontwaarding van de (reken)munt waarin de schuldvordering is uitgedrukt. Het recht op kliënteel is nog vlottender, omdat het kliënteel ook het recht heeft niet meer te komen en elders te gaan. Het verhaalsrecht is evenzo vlottend, omdat de schuldenaar behoudens bedrog de vrijheid behoudt over zijn goederen te beschikken en bijkomende schulden aan te gaan, wat telkens in geval van insolvabiliteit het konkrete verhaalsrecht van elk van zijn schuldeisers vermindert, ook al wijzigt er niets aan het abstrakte recht op het geheel van de beslagbare goederen van die schuldenaar (recht voortvloeiend uit art. 7 en 8 Hyp.W.).

In al deze gevallen zien we, in verschillende gradaties, een aspekt van het recht dat als "eigendom" kan worden bschouwd, en als dusdanig wordt beschermd (niet alleen tegen formele onteigening, maar ook tegen materiële onteigening, bv. de vernieling van het stuk grond), en een aspekt dat slechts het "voordeel" uitdrukt dat men daarenboven bij dit recht heeft, en waarvan men de waardevermindering moet ondergaan, zolang er geen sprake is van een formele onteigening of van een "buitengewone" schade, dit is één die niet door eenieder in een gelijkaardige positie wordt geleden. Bij de aantasting van dat tweede aspekt behoudt de overheid dan ook een grotere marge dan bij het eerste. Bij het eerste aspekt geldt de regel van de integrale vergoeding - het beginsel van de ruilrechtvaardigheid (quid pro quo); bij het tweede aspekt speelt de verdelende rechtvaardigheid en gelden de beginsel van gelijkheid, evenredigheid en vertrouwen: er is géén recht op "integrale vergoeding", en meer bepaald geen recht op vergoeding van schade die eenieder op evenredige wijze lijdt, maar slechts op een "billijke" vergoeding voor "buitengewone" schade.

Keren we even terug naar de rechtspraak van het EVRM, dan zien we dat daarin ook een bijzondere bescherming wordt gegeven in die gevallen waarin een wijziging van de rechtsregel met een onteigening wordt gelijkgesteld. Het Hof heeft nogmaals duidelijk gesteld dat art. 1 van het Eerste protokol drie normen bevat: een algemene norm (eerbied voor de goederen) en twee bijzondere, namelijk verbod van onteigening tenzij onder bepaalde voorwaarden, en een soepeler regeling voor louter reglementeren van het gebruik van goederen. Van belang is vooral dat het arrest van 20-11-1995 het afschaffen van een reeds ontstane, zij het nog niet in rechte vastgestelde schuldvordering, als een onteigening heeft gekwalificeerd, wat maakt dat daarop de strengste norm van toepassing is.

Dit is een mijns inziens zeer vergaande uitspraak waarvan men de gevolgen nog niet voldoende heeft ingeschat. Deze uitspraak zet namelijk onze klassieke regels van overgangsrecht op de helling. De klassieke regel van overgangsrecht luidt immers dat, behoudens overgangsbepalingen, een nieuwe wet onmiddellijke werking heeft, dit wil zeggen ook van toepassing is op lopende rechtsverhoudingen, behalve voor wat betreft reeds onherroepelijk vastgestelde rechten. Heeft de nieuwe regel betrekking op rechten en plichten uit een lopende overeenkomst, dan heeft zij onmiddellijke werking indien het om dwingend recht gaat (zoals helaas tegenwoordig bijna steeds het geval is). Het Straatsburgse arrest maakt dat de onmiddellijke werking van een nieuwe wet wordt gelijkgesteld met een onteigening, telkens wanneer daarmee reeds ontstane - zij het nog niet in rechte vastgestelde - subjektieve rechten worden afgeschaft. In dat geval dient de maatregel evenredig te zijn met het nagestreefde algemeen belang en dient er - krachtens art. 1, Eerste Protokol j° art. 16 Belgische G.W. - in beginsel ook een billijke vergoeding te worden betaald. Wanneer we beseffen dat reeds door het sluiten van een overeenkomst er subjektieve rechten (en dus goederen) ontstaan, en even denken hoe vaak de wetgever bestaande kontraktuele rechten ontneemt door dwingende regels ook van toepassing te verklaren op lopende overeenkomsten (bv. in het arbeidsrecht, huurrecht, verbruikersrecht, enzovoort), dan ziet men gauw dat hier een nieuwe en vergaande mogelijkheid voor de bescherming van verworven rechten te vinden is ...

Strikt genomen noopt het Straatsburgse arrest er ons niet toe om te stellen dat de algemene regel in ons recht nu luidt dat nieuwe wetten altijd eerbiedigende werking hebben. Toch zou men kunnen stellen dat de wetgever niet mag worden vermoed om bestaande subjektieve rechten te "onteigenen", zodat men mijns inziens bij gebreke aan overgangsbepalingen wél moet besluiten tot een eerbiedigende werking t.a.v. bestaande subjektieve rechten (in plaats van onmiddellijke werking).

De doorwerking van het Straatsburgse arrest in de Belgische rechtsorde is reeds in 1997 duidelijk geworden.

Enerzijds heeft het Arbitragehof in zijn arrest van 19 februari 1997(21) duidelijker dan voorheen aan het verbod van terugwerkende kracht een grondwettelijke rang gegeven. Dit houdt meer bepaald in dat de terugwerking moet worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden en noodzakelijk moet zijn voor het algemeen belang (evenredigheidsbeginsel). Zeker bij aantasting van bestaande subjektieve rechten (inbegrepen bv. een vermindering voor de toekomst van het pensioen dat men geniet, zoals in de desbetreffende zaak) impliceert dit een vrij strenge toetsing.

Een nog duidelijker voorbeeld van de mogelijkheden geeft een vonnis van de Rb. Brussel van 17 maart 1997.(22) Daar werd het afschaffen met onmiddellijke ingang van een voor een welbepaald aantal jaren toegezegd belastingvoordeel weliswaar niet als een onteigening gekwalificeerd (wat op grond van de Straatsburgse rechtspraak mijns inziens ook had gekund en wellicht zelfs juister was), maar wel als een onrechtmatige daad van de wetgever, waarbij de wetgever op grond van de voorrang van het internationaal recht tot schadevergoeding werd veroordeeld.

Tot besluit kan ik stellen dat er aldus toch wel een duidelijke gradatie is tussen de bescherming van "verworven rechten" enerzijds (voor zover rechten niet te ruim worden begrepen - het betreft enkel het "eigendoms"aspekt van een recht) en bescherming van belangen of voordelen anderzijds. Wie meende dat de leer van de verworven rechten naar de prullenmand kon, is dus wel wat te snel geweest. Wanneer de eerbiediging van verworven rechten in het verleden tot bekritiseerbare beslissingen heeft geleid, dan is het omdat men daarmee soms posities heeft beschermd die niet onder dit begrip vallen, zoals het hiervoor werd uitgewerkt. Niet voor verworven rechten heeft men teveel eerbied gehad, maar voor gevestigde belangen van bv. marktdeelnemers die in onze omschrijving juist niet als verworven rechten te gelden hebben.

Besluit: bij verworven rechten in eigenlijke zin is de wetgever ertoe gehouden deze te eerbiedigen, wat wil zeggen dat nieuwe wetten ten aanzien van deze rechten eerbiedigende werking moeten hebben (dus geen onmiddellijke werking kunnen hebben), behoudens billijke schadevergoeding. Worden er geen verworven rechten aangetast, dan kunnen nieuwe wetten onmiddellijke werking hebben of zelfs terugwerkende kracht, mits noch het vertrouwensbeginsel noch het gelijkheidsbeginsel geschonden worden.

Zoals hoger reeds werd gesteld leed de rechtszekerheid in de loodsenzaak op de eerste plaats schipbreuk doordat het Hof van kassatie vasthoudt aan zijn traditioneel, maar niettemin onrealistisch standpunt dat de rechter geen recht schept, maar slechts verklaart hoe het recht altijd is geweest. Dit betekent immers dat een verandering van de rechtspraak terugwerkende kracht krijgt, niet alleen in de zaak waarin de uitspraak is geveld, maar de facto ook in alle andere zaken die zich voor de uitspraak hebben voorgedaan en waarin de verjaring nog niet is ingetreden. Dit kan inderdaad een schending uitmaken van het rechtmatig vertrouwen van de burger in de voorheen gegeven rechtsuitleg.(23)

Indien het juist is dat de rechter omwille van de rechtszekerheid terughoudend moet zijn met een ommekeer in de rechtspraak,(24) dan geldt nog veel meer dat hij ervoor moet waken dat een gebeurlijke ommekeer geen geschillen veroorzaakt die niet reeds hangende waren en betrekking hebben op feiten van voor de ommekeer. De blindheid daarvoor is, anders dan de terughoudendheid om het recht te wijzigen, niet gerechtvaardigd. Zij heeft ook weinig te maken met eerbied voor de wet, want hetzelfde geldt ook wanneer de gewijzigde regel geen wettelijke regel is, maar een jurisprudentiële regel of een regel van traditie.(25) De grondslag van deze houding is veeleer daarin te zoeken dat de rechters weigeren toe te geven dat zij het recht wijzigen, omdat zij anders daarvoor ook verantwoording zouden moeten afleggen. Een noodzakelijke voorwaarde voor de oplossing is wel de voorafgaandelijke erkenning van het feit dat rechtspraak niet louter deklaratief werkt, maar mede het recht vormt - zij het dat ook de rechter moet beseffen dat hij daarbij niet dezelfde legitimiteit heeft dan de wetgever (wiens legitimiteit op dat vlak overigens ook niet onbegrensd is, zie hoger Deel II). Maar is dit niet een reden temeer om bij een ommezwaai beperkend te werk te gaan in plaats van de botte bijl van de deklaratieve werking te hanteren?(26)

Anders dan ons Hof van kassatie, hebben de hoogste rechtscolleges in meerdere andere landen(27) het probleem wel aangepakt en de terugwerking van hun eigen uitspraken, voor zover die als een novum kunnen worden beschouwd, beperkt. Laat mij ook hier voornamelijk wijzen op de rechtspraak van het HVJ. Dit Hof besliste meermaals dat de uitleg die het aan het gemeenschapsrecht gaf onverwacht kon zijn of de toepassing ervan op andere zaken die zich reeds voor het arrest hebben voorgedaan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, en om die reden de werking van haar uitspraak beperkt. Een eerste voorbeeld betreft de wat de rechtstreekse werking betreft vrij vergaande, althans onverwachte, uitleg gegeven aan art. 119 EG (gelijk loon voor gelijk werk bij mannen en vrouwen) in het arrest-Defrenne.(28) Het Hof oordeelde dat zijn uitleg van art. 119 EG-Verdrag niet kon worden gebruikt om aanspraken te gronden betreffende de periode voor het arrest, behoudens in zaken waar een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht had ingediend. Deze rechtspraak werd sindsdien uitgebouwd in een reeks arresten. Belangrijke voorbeelden zijn de arresten van 15 oktober 1980(29) - een ongeldige verordening die kompenserende vergoedingen oplegde werd slechts ex nunc vernietigd, zodat er geen recht op terugvordering van het betaalde ontstond -, het beruchte arrest-Barber van 17 mei 1990 - de gelijkschakeling van de (aanvullende) pensioenen van mannen en vrouwen -(30), en enkele recente arresten zoals het arrest-Lomas(31), en het arrest Simitzi t. Dimos Kos(32)

Ook het EHRM heeft, bv. in het arrest-Marckx, de terugwerkende kracht van zijn eigen arresten (in andere zaken dan het voorwerp van het arrest zelf) beperkt. Het beginsel van de rechtszekerheid ontsloeg volgens het Hof de Belgische Staat ervan om handelingen of rechtstoestanden die van voor het arrest dateerden in vraag te stellen(33).

Ook het Belgische Arbitragehof gaat meermaals over tot uitsluiting van terugwerking van zijn arresten. In het vernietigingscontentieux is deze mogelijkheid overigens uitdrukkelijk ingeschreven art. 8 van de Wet op het Arbitragehof (en wordt hij wellicht zelfs te ruim toegepast, waardoor ongrondwettige wetgeving eigenlijk te zacht wordt aangepakt). Voor uitspraken op prejudiciële vragen is deze mogelijkheid niet wettelijk bepaald, en wordt er naar analogie gebruik van gemaakt.

Ook komt het voor dat een Hof een echte ommezwaai uitstelt, maar al dan niet uitdrukkelijk laat verstaan dat deze op komst is. Ook dit vinden we in een aantal arresten van het HVJ, alsook, zij het slechts impliciet, in sommige arresten van het Arbitragehof. We vinden dit bv. wanneer geoordeeld wordt dat een bepaalde maatregel "voorlopig" gerechtvaardigd is, doch door de wetgever moet worden herbekeken - een impliciete waarschuwing aan de wetgever dat men de bestaande regel een volgende maal wél ongrondwettig zou kunnen verklaren.

In deze rechtspraak werden dus wel degelijk een aantal regels van "rechterlijk overgangsrecht" ontwikkeld. De rechtszekerheid vereist ook hier dat men de loutere kasuïstiek overstijgt. Deze regels kunnen mijns inziens als volgt kunnen worden samengevat.

a) Wanneer de uitspraak een daadwerkelijke en onaangekondigde ommekeer in de rechtspraak inhoudt, of anderszins een kennelijk onverwachte rechtsuitleg inhoudt, is de in de uitspraak gegeven uitleg slechts van toepassing vanaf de uitspraak, dat wil zeggen in beginsel enkel op feiten en tijdvakken na de uitspraak.

b) Een uitzondering wordt echter gemaakt voor de vordering die tot de uitspraak zelf heeft geleid, alsook - vaak - voor andere vorderingen die reeds aanhangig zijn voor de uitspraak van het arrest. Partijen die evenwel nog niet tegen de oude regel waren opgekomen kunnen niet achteraf "op de kar springen". Men kan daarin een toepassing zien van de spreuk "ius est vigilantibus".

Of nog: wie aan land blijft kan weliswaar veilig toezien wanneer in de stormen van de zee een schip vergaat, maar omgekeerd kan hij ook niet genieten van de zoete vruchten zoals diegenen die de tocht wel waagden en daarbij geen schipbreuk leden ...