Case Identification

Date of Decision: 29 October 2003

Jurisdiction: Belgium

Tribunal: Hof van Beroep, Gent

Case Number: 2002/AR/1855

Case history: Appeal from Rechtbank van Koophandel, Kortrijk, 28 June 2002

Parties: ECS BV v. DKR NV

Seller’s Country: Belgium (Plaintiff, Defendant on Appeal)

Buyer’s Country: The Netherlands (Defendant, Appellant)

Goods Involved: Placing of cooling installations and material necessary for the works

Judges: E. Teirlinck, J. Baudrez, A. Deeene

Status: Unpublished

Classification of issues present

Application of CISG: No

CISG provisions applied: Arts. 1 and 3

CISG not applicable – most important part of agreement: services – sale of moveable goods – small part of agreement

Jurisdiction – forum clause – Art. 17 Brussels Convention - validity not proved

Jurisdiction – place of performance – Art. 5 Brussels Convention – place of payment – Kortrijk – Belgian court has jurisdiction

Text of the Decision

E.C.S. bv, [hierna verder genoemd: B.V. ECS ] Vennootschap naar Nederlands recht met zetel te Nederland, 7475 RZ Markelo…, ingeschreven in het handelsregister te Apeldoorn…,

appellante tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk, op tegenspraak gewezen door de derde kamer dd. 28-6-2002, oorspronkelijk verwerende partij en eisende partij op wedereis, hebbende als raadsman mr. VAN LOOVEREN Wilfried, advocaat te 2018 Antwerpen…,.

tegen:

D.K.R. nv, [hierna verder genoemd: N.V. DKR ] met zetel te 8530 Harelbeke…, ingeschreven in het handelsregister te Kortrijk…,

geïntimeerde, oorspronkelijk eiseres en verwerende partij op wedereis, hebbende als raadsman mr. DECLERCK Chris, advocaat te 8530 Harelbeke…;

velt het Hof het volgend arrest.

Partijen werden gehoord in hun middelen en conclusies in openbare terechtwijzing. De stukken werden ingezien. 

1. Met dagvaarding betekend op 20/06/2001 vordert de N.V. DKR de betaling van werken uitgevoerd in opdracht van de B.V. ECS bij de firma C te Thulin, zoals aangerekend met 10 facturen uit de periode 31/07/2000 tot en met 31/05/2001 voor een totaal bedrag van 335.488,05 EUR in hoofdsom, te vermeerderen met de 10% rente vanaf de vervaldata van de facturen en 5.939,51 EUR conventioneel begrote schade.

Meteen betwist de B.V. ECS de bevoegdheid van de geadieerde rechter. Vervolgens vordert zij in ondergeschikte orde de aanstelling van een gerechtsdeskundige, om na onderzoek van de uitgevoerde werken de afrekening tussen partijen op te maken, en de toekenning van haar terugvordering in schadevergoeding wegens “het onprofessionele handelen van DKR eerst provisioneel begroot op 49.578,70 EUR en uiteindelijk op 168.639,86 EUR; één en ander verwerpt de N.V. DKR als ongegrond.

Met vonnis op tegenspraak gewezen op 28/06/2002 verklaart de rechtbank van koophandel te Kortrijk zich bevoegd op grond van ad. 5,1° EEX, veroordeelt zij de B.V. ECS tot betaling van de hoofdsom, vermeerderd met de rente vanaf 30/03/2001 en wijst zij het meer gevorderde af als ongegrond.

Met verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 16/08/2002, stelt de B.V. ECS Twente tijdig en regelmatig naar de vorm hoger beroep in. Zij werpt de “onbevoegdheid ratione loci” op van de rechtbank van koophandel te Kortrijk en verwerpt in elk geval de toepassing van het Weens Koopverdrag; ten gronde herneemt zij in ondergeschikte orde haar verweer en haar terugvordering als voor de eerste rechter. Zij besluit aldus tot de ongegrondheid van de hoofdvordering, minstens de aanstelling van een gerechtsdeskundige, en de gegrondheid van haar terugvordering ten bedrage van 168.639,86 EUR. 

Van haar kant wijst de N.V. DKR dit hoger beroep af als ongegrond en op haar beurt vordert zij bij wijze van incidenteel beroep de toekenning van haar rente en boetebedrag, zoals gevorderd vóór de eerste rechter.

2 Het kenmerkend assertief woordgebruik ten spijt, blijven partijen - net als voor de eerste rechter - in gebreke ten genoege van rechte aan te tonen dat een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter tot stand kwam, hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, hetzij in een vorm die voor zulke handel gangbaar is Als het inderdaad voldoende is dat het beding de objectieve elementen bevat (eventueel nog te concretiseren door middel van de omstandigheden), op basis waarvan partijen overeenstemming kunnen bereiken, oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap vaststaand dat artikel 17 Executieverdrag, de geadieerde rechter in de eerste plaats verplicht te onderzoeken, of de clausule die hem bevoegd verklaart, daadwerkelijk het voorwerp is geweest van een wilsovereenstemming, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen (cfr. C387/98, inzake Coreck Maritime GmbH van Handelsveem BV e.a., nr. 13). Derhalve moeten partijen niet alleen een clausule opstellen zoals bedoeld bij voormeld artikel (hetgeen wél voorhanden is - maar voor beiden anders luidt), doch ook de instemming aantonen van de wederpartij daaromtrent - wat toch iets meer veronderstelt dan het louter tersluiks onderscheiden van eigen doorgedrukte voorwaarden op standaardformulieren (alsof zij die zouden wissen of aanpassen, mocht de wilsovereenstemming tussen hen anders luiden).

Wél houdt de N.V. DKR staande dat de facturen nr. 987256 dd. 31/07/2000 ad 117.453,50 EUR, en nr. 200957 dd. 31/07/2000 ad 52.359,19 EUR door de B.V. ECS werden betaald, “conform de algemene voorwaarden” (cfr. conclusie neergelegd op 10/09/2003, p. 19). De B.V. ECS erkent deze facturen ontvangen te hebben (cfr. conclusie neergelegd op 30/06/2003, p. 9) en bevestigt deze betaald te hebben (eodem loco, p. 17). Daarenboven blijkt uit de neerbuigende overtuigingsstukken dat de B.V. ECS met haar faxbericht van 25/09/2000 (stuk nr. 27 geïntimeerde) aankondigde vier andere facturen “nu” te betalen evenals een vijfde, na correctie van de hoofdsom. Derhalve mag worden aangenomen dat de B.V. ECS betaalde op maatschappelijke zetel van de N.V. DKR te Kortrijk’, alleszins beweert noch bewijst zij het tegendeel, noch toont zij aan dat er anders was overeengekomen of werd betaald. Dergelijke wijze van betalen is trouwens courant en de overeenkomst daaromtrent wordt ten deze afdoende bewezen door de uitvoering die de B.V. ECS hieraan gaf.

Nu bepaalt ad. 5,1° van het Executieverdrag in afwijking op de algemene regel vervat in art. 2 dat de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat (ten deze Nederland) in een andere verdragsluitende Staat (ten deze België) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Deze plaats moet worden uitgelegd als verwijderd naar het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de betrokken verbintenis van toepassing is. Partijen zijn het erover eens dat de (aannemings-)werken in België werden uitgevoerd door een Belgische aannemer en zij passen dan ook terecht het Belgische recht toe. Naar luid van het gemeen recht (art. 1247 B.W., eerste lid) moet de betaling in beginsel gedaan worden op de plaats die door de overeenkomst is aangewezen en nergens wordt aangetoond dat een andersluidende wettelijke regeling van toepassing is. In elk geval betreft het Weense koopverdrag roerende zaken (art. 1) en is het uitdrukkelijk niet van toepassing op overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de roerende zaken levert, bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten (art. 3,2) - zoals te delen.

Hiervoor werd vastgesteld dat de betalingsverbintenis waarvoor de N.V. DKR dagvaardt moet worden uitgevoerd te Kortrijk - als de plaats waaromtrent een overeenkomst tot stand was gekomen, zodat het Belgische gerecht dan ook bevoegd is. 

3. Ten gromde houdt de B.V. ECS staande dat zij tijdig en regelmatig “de vordering” van de N.V. DKR protesteerde. 

De voormelde fax van 25/09/2000, waarin zij uitdrukkelijk bevestigt dat de facturen nrs. 200956, 200962, 201502 en 200955, allen dd. 31/07/2000, “door ons nu betaald” zouden worden doet zij af als “een vergissingen”, blijkbaar omdat zij niet waren voorzien van de noodzakelijke werkbons. De N.V. DKR legt deze facturen neer als overtuigingsstukken nrs. 1-4 (de eerste vier uit de dagvaarding, voor een totaal bedrag van 11.579,30 EUR), met aangehecht de werkbaas, meestal ondertekend door of voor de B.V. ECS, zonder dat deze laatste aantoont waar deze aantekeningen niet met de werkelijkheid zouden overeenstemmen of anderszins nuttig geprotesteerd werden.

In de voormelde fax betwist de B.V. ECS ook de aantekening uit de factuur nr. 200974 die volgens haar begroot moet worden op 437 EUR. De huidige vordering van de N.V. DKR met betrekking tot deze factuur bedraagt 437,54 EUR, zonder dat de B.V. ECS dit nog verder concreet betwist.

In de faxen van 25/09/2000 of 18/01/2001 kan alvast geen enkele verwijzing worden gelezen naar de factuur nr. 987263 dd. 31/07/2000 ad 6.336,64 EUR. Terecht heeft de eerste rechter vastgesteld dat de B.V. ECS deze factuur pas voor het eerst protesteert met de fax van 29/01/2001 (stuk nr. 11 appellante), waar zij “een credit nota over het teveel berekende (onze mening +/EURO 1500)” vraagt, omdat enerzijds zij meent te weten: “Bij retourzendingen naar S word bij aankoop van nieuwe regelaars 30% van de prijs afgetrokken” en anderzijds de N.V. DKR 50% toeslag op de materialen aanrekent in plaats van 20%; terloops kan hierbij worden gewezen op een handgeschreven overeenkomst dd. 26/10/1995, waarbij werd vastgelegd dat de N.V. DKR de “materiaalkosten koeltechnisch” zou aanrekenen aan “50% bruto katalogus” (stuk nr. 14 appellante). Terecht merkt de eerste rechter reeds op dat de B.V. ECS geenszins verantwoordt waarom dergelijk eenvoudig protest zes maand op zich laat wachten, terwijl de gegrondheid ervan niet kan worden gestaafd door de neerbuigende overtuigingsstukken. Hoe dan ook beweert noch bewijst de B.V. ECS dat zij hieromtrent (een andere) prijsbinding heeft geëist, terwijl zij al evenmin aantoont dat de prijsbepaling door de N.V. DKR onredelijk zou zijn. 

De factuur nr. 987257 dd. 30/12/2000 ad 155,82 EUR wordt in concrete geprotesteerd in de fax/email van 02/02/2001 door de B.V. ECS. Hoewel de N.V. DKR thans geen enkel detail hieromtrent neerlegt, weet de B.V. ECS dat deze betrekking heeft op “een levering aan [DKR] door AZO van 30-10-2000 een zaagblad 6F en 3 stuks frees dia 14, deze zijn nooit door ECS besteld” (stuk nr. 12 appellante - p. 4). Evenwel tonen de neerbuigende overtuigingsstukken aan dat zulke verbruiksgoederen door de N.V. DKR werden aangewend ter verwerking van de globale opdracht; zo wordt dergelijk materiaal ook aangerekend in de totale afrekening dd. 31/05/2001, zowel door AZO geleverd (stukken geïntimeerde nrs. 10, onderdeel 11, en 18a), als andere (stukken geïntimeerde nrs. 10 en 11a-17a: silicone, lijm, teflonband, klasseringen, vet, laselektroden, soldeerstaven, argot, stikstof en snijschijven) zonder dat zulks tot concreet protest aanleiding gaf. Dat de B.V. ECS deze verbruiksgoederen - niet heeft besteld lijkt evident, maar is anderzijds geen afdoende grond om aan de betaling ervan te ontsnappen, nu zij niet betwist dat deze goederen werden verbruikt tijdens de aanneming.

De facturen nr. 209451 dd. 30/12/2000 ad 121.000 EUR en nr. 202352 dd. 25/01/2001 ad 60.500 EUR betreffen voorschotten “voor leveren en plaatsen van verschillende koelinstallaties” Het enige protest van de B.V. ECS daarop is dat zij deze laatste factuur “onmogelijk zo kunnen accepteren” (cfr. fax dd. 02/02/2001 - stuk nr. 12 appellante). Thans werpt de B.V. ECS op: “Het is volstrekt onlogisch en onwaarachtig dat DKR ná vroegtijdige stopzetting van haar werken toch nog voorschotfacturen stuurt” (cfr. conclusie neergelegd op 30/06/2003, p. 17). Evenwel betwist zij niet dat de N.V. DKR inderdaad voorschotten kon aanrekenen zoals ten deze, hetzij 100.000 EUR en 50.000 EUR, vermeerderd met de btw, terwijl deze bedragen overigens correct worden verrekend op de totale kostprijs in de eindfactuur (stuk nr. 10 geïntimeerde), welke hierna wordt ontmoet. Deze betwisting heeft dan ook geen (afzonderlijk) voorwerp.

Tenslotte rekent de N.V. DKR met haar eindfactuur nr. 508 dd. 31/05/2001 het saldo der werken aan ten bedrage van 135.478,75 EUR (btw incl.). Deze eindfactuur wordt door de B.V. ECS betwist met haar brief van 23/06/2001 (stuk nr. 13 appellante), door te herhalen wat volgens haar de opdracht was, en met de klacht “Bij deze factuur was geen afgetekende werkten gevoegd, maar wel een lange excellijst met materialen” (cfr. conclusie neergelegd op 30/06/2003, p. 18).

De N.V. DKR legt - enkel in verband met deze eindafrekening - 87 werkbons voor, zoals gebundeld bij haar overtuigingsstukken nrs. 1la tot en met 21a, waarvan er 82 door of voor de B.V. ECS zijn afgetekend “voor akkoord”. Al deze werkbons zijn vervolgens samengevat op overzichtelijke rekenbladen, met één item per lijn, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de toepasselijke werkbon. Zo kan daaruit zelfs gemakkelijk in concreto worden aangetoond dat het “lassen rails voor transportkar” (onderdeel 9 in de eindafrekening - ondertekende werkbon 19771) geen dubbel gebruik uitmaakt met het onderdeel “lassen profiel voor rails” (gevorderde factuur nr. 200955 dd. 31/07/2000 - ondertekende werkbons 19733-19734-19735-19762 en 19763); dit in tegenstelling tot de bewering van de B.V. ECS in haar conclusie neergelegd op 30/06/2003 op p. 18.

In totaal vordert de N.V. DKR thans inderdaad de betaling voor de levering en plaatsing van 12 “regelstanden”; terloops kan hierbij worden opgemerkt dat de aangerekende eenheidsprijs (6.656 EUR) overeenstemt met de overeengekomen eenheidsprijs (vgl. offerte dd. 31/01/2000: 39.937 EUR voor zes rechtstanden - stuk nr. 24 geïntimeerde).

Waar de B.V. ECS voorwendt dat “dezelfde zes regelaars worden aangerekend” met de factuur nr. 987263 dd. 31/07/2000, kan dit slechts door die factuur verkeerd te lezen, waar daarin immers sprake is van 6 stuks “stafregelaar” (412,02 EUR per stuk) in het kader van nazicht- en meesterwerken conform de bons 19922/15193 en 15197 (stuk nr. 5 geïntimeerde). 

Waar de B.V. ECS tenslotte ervan uitgaat dat “de omvang van de werken nooit meer dan 330.161,00 EUR kon bedragen” vindt dit geen enkele steun in de voorliggende stukken, temeer nu geenszins voorligt dat de aangerekende werken ook inderdaad samenvallen met de voorliggende offeren. Dit klemt des te meer nu de B.V. ECS zelve aanvoert dat de N.V. DKR bepaalde werken in regie heeft uitgevoerd (cfr. conclusie neergelegd op 30/06/2003, p. 3). 

Het verweer van de B.V. ECS op de hoofdvordering mist elke grond. Als zij de gedetailleerde afrekeningen van de N.V. DKR niet wil controleren kan dit niet ten laste komen van deze laatste. Zij weerlegt verder niet dat de werken die in de thans opgevorderde facturen worden aangerekend wél werden uitgevoerd, terwijl zij niet bewijst deze facturen betaald te hebben, zodat zij daartoe dient te worden veroordeeld. 

4 . De neerbuigende overtuigingsstukken tonen afdoende aan dat de B.V. ECS in oktober 2000 de installatie in bedrijf heeft gesteld. Met haar faxbericht van 06/11/2000 bevestigt zij de afspraak met de N.V. DKR, wat in hoofdorde inhoudt dat deze laatste afgetekende bons bezorgt, een lek herstelt aan de regelklep van de machine nr. 40, een eerder geleverde koelmachine en de koelmachine MK92O opstart, de reeds geleverde isotherme panelen plaatst in de perslucht-installatie, de Nederlandse en de Franse handleidingen aflevert, de koudwaterleiding in de machinekamer isoleert en in de technische ruimte nog manometers en thermometers monteert (stuk nr. 3 appellante). Zij brengt deze fax in herinnering op 18/11/2000, 24/11/2000 en 1 1/12/2000. Pas voor het eerst met de fax van 02/01/2001 voert zij dan aan “Bij het in bedrijf stellen van de installatie zin diverse mankementen geconstateerd. Buiten een groot aantal kleinigheden geven wij hierbij de fouten die gemaakt zijn tijdens de installatie die het goed functioneren van de installatie onmogelijk maken”; de lijst waarnaar verwezen wordt kan evenwel nergens worden teruggevonden. In elk geval herhaalt de B.V. ECS met haar fax van 02/02/2001 (stuk nr. 12 appellante) slechts de gebreken die

zij in haar fax van de maand voordien (cfr. supra) aanhaalde. Dat deze klachten schade zouden aantonen is onjuist: op de onderpand herstelde (cfr. fax van 18/1 1/2000, stuk nr. 4 appellante) regelklep na, betreft het allemaal nog uit te voeren taken waarvan de B.V. ECS zelfs niet voorwendt dat hiervoor iets werd aangerekend, terwijl de werken grotendeels in regie werden uitgevoerd.

Tevens moet worden vastgesteld dat de B.V. ECS vanaf 30/12/2000 reeds wijzigingen aanbracht aan de werken van de N.V. DKR, op een ogenblik dat zij reeds een vrij belangrijke betalingsachterstand had opgebouwd, wat op zich reeds afdoend de weigerachtige houding verantwoordt van de N.V. DKR om nog bijkomende inspanningen te leveren.

Vervolgens vordert de B.V. ECS de aanstelling van een gerechtsdeskundige. De eerste rechter heeft reeds terecht aangestipt dat het enkel feit dat de B.V. ECS op eigen initiatief wijzigingen (zij houdt voor: herstellingen) heeft aangebracht het verder onderzoek naar de werken van de N.V. DKR onredelijk bemoeilijkt; in elk geval toont zulks afdoende aan dat de werken werden opgeleverd. Daarenboven zal een gerechtsdeskundige enkel worden ingezet om de concrete klachten van de B.V. ECS te toetsen op hun feitelijke gegrondheid, en niet om mogelijke verweermiddelen aan de hand te doen, dan wel om mogelijke gebreken in de uitvoering op te speuren ten behoeve van de B.V.  ECS, terwijl enerzijds uit wat voorafgaan blijkt dat de ‘klachten’ van de B.V. ECS hiervoor ontmoet niet als zodanig kunnen staande gehouden worden en anderzijds noch aan de hand van de neerbuigende overtuigingsstukken noch aan de hand van het thans gevoerde verweer, enig concreet voorwerp tot nader onderzoek kan worden aangetoond of ontwaard. 

Tenslotte vordert de B.V. ECS de toekenning van een vergoeding van 162.444,89 EUR voor de schade “door het onprofessionele handelen van DKR” (cfr. conclusie neergelegd op 30/06/2003, p. 23). Deze schade begroot zij aan de hand van de optelsom van de betalingen die zij aan derden heeft verricht inzake C.  Enig (begin van) bewijs van oorzakelijk verband met een vaststaande fout waarvoor de N.V. DKR in gebreke was ontbreekt evenwel totaal, terwijl dit onderdeel van de terugvordering louter gesteund lijkt op een willekeurige optelsom (zelfs de verwijzing naar haar stuk 36 is fout; allicht bedoelde zij de stukken 37 en 38, woedende een uittreksel van de ‘factuurhistorie per klant’, voor een totaal van 361 .358,47 EUR).

Deze terugvorderingen falen dan ook volkomen.

5. Nergens toont de N.V. DKR aan dat partijen voorafgaandelijk aan de samenwerking overeen kwamen omtrent bijzondere of afwijkende betalingsmodaliteiten en boetes, noch dat zij tijdens de samenwerking hieraan uitvoering gaven - behoudens dan de betaling op haar zetel.

Anderzijds kan niet worden aangenomen dat het tijdens de werkzaamheden aanbieden van facturen met op de rugzijde daarvan dergelijke bedingen, de voorafgaandelijke wilsovereenstemming van de schuldenaar aantoont: deze is immers in beginsel verplicht de factuur te betalen, zodat uit zijn enkele betaling niet zomaar zijn instemming kan worden afgeleid met voor hem nadelige bepalingen.

Dit ontneemt meteen de grond voor het incidenteel beroep.

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

rechtdoende op tegenspraak;

met toepassing van ad. 24 van de wet van 15/06/1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;

verklaart het principaal en het incidenteel beroep toelaatbaar doch wijst beide af als ongegrond;

bevestigt het bestreden vonnis, zij het deels op andere gronden;

verwijst de B.V. ECS in de kosten van deze instantie, aan de zijde van de N.V. DKR op heden begroot op: 456,12 EUR - (rechtsplegingsvergoeding hoger beroep).

(…)