Case Identification

Date of Decision: 7 September 1999

Jurisdiction: Belgium

Tribunal: Hof van Beroep, Brussel

Case Number: 1999/KR/53

Parties: I.C.N. P.H. B.V. v. cvba D.

Case History: Appeal from order of the Commercial Court, Brussels, 24 December 1998

Seller’s Country: Netherlands (Defendant and Appellant)

Buyer’s Country: Belgium (Plaintiff and Respondent on appeal)

Goods Involved: Vision care products

Judges: Van Cauwelaert, Blondeel, Raes

Status: Unpublished

Classification of issues present

Application of CISG: No

Jurisdiction – jurisdiction clause on reverse side of delivery note in favour of Court in The Hague – Brussels Convention art. 17 – exclusive jurisdiction to Court in The Hague

Jurisdiction – Brussels Convention art. 2 – place of residence of Defendant – Netherlands

Jurisdiction – Brussels Convention art 5(1) as alternative to art. 2 – place of performance – parties chose Dutch law – CISG applicable in Netherlands – delivery in Netherlands

Jurisdiction – Brussels Convention art. 24 - Provisional measures at different court than court with exclusive jurisdiction – no evasion of rules possible - cannot be applied

Court has no jurisdiction

Text of the Decision

Het HOF VAN BEROEP te Brussel, achtste kamer, na beraad, wijst volgend arrest:

1999/KR153

IN ZAKE VAN:

De besloten vennootschap naar Nederlands recht I.C.N. P.H. B.V., met maatschappelijke zetel gevestigd te 2723 RM Zoetermeer (Nederland) (...)

appellante, vertegenwoordigd door Mr Bruyndonckx, advocaat loco Mr J. Perilleux, advocaat te 1000 Brussel (...)

TEGEN:

De cvba D., met maatschappelijke zetel te Stenen-Kruislaan 85 te 1060 Brussel (...)

geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr L. Van Bunnen, advocaat te 1180 Brussel (...)

Gelet op het verzoekschrift, ingediend ter griffie op 12 februari 1999, waarbij tijdig een regelmatig hoger beroep werd in gesteld tegen de beschikking van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel, zetelend in kort geding, van 24 december 1998, beslissing waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd;

I. Relevante feiten en de bestreden beschikking:

Overwegende dat tussen partijen op 1 februari 1998 een overeenkomst werd gesloten waarbij geïntimeerde werd aangesteld als de enige verdeler in België, via ketens van grootwarenhuizen, van door appellante aan geïntimeerde te leveren ICN Vision Care Products (vrij vertaald: producten voor het verzorgen van het gezicht), zoals contactlenzen, oplossingen voor contactlenzen, proteïnetabletten, en bijhorende producten;

Overwegende dat de inleidende vordering, betekend op 23 november 1998, strekte tot levering door appellante aan geïntimeerde, onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 BEF   per dag vertraging, van:

-         612 Soft 55 UV Lenses, volgens bestelling JN/98/746 van 23 oktober 1998,

-         8.064 eenheden Dioptil Soft Lens Solution, volgens bestelling JN/98/741 van 15 oktober 1998, voor 1 december 1998, en

-         10.368 eenheden Dioptil Soft Lens Solution, Dioptil Hard Lens Solution en Dioptil Rince Solution, volgens bestellingen JN/98/736 van 14 oktober 1998 en JN/98/736 B van 27 oktober 1998, eveneens voor 1 december 1998;

Overwegende dat de bestelling JN/98/746 van 23 oktober 1998 door appellante aan geïntimeerde werd geleverd op 27 november 1998;

Dat de bestelling JN/98/741 van 15 oktober 1998 door appellante aan geïntimeerde werd geleverd op 10 december 1998;

Dat de bestellingen JN/98/736 van 14 oktober 1998 en JN/98/736 B van 27 oktober 1998 gedeeltelijk werden uitgevoerd op 10 december 1998, en voor het overige op 21 december 1998;

Overwegende dat de inleidende vordering door de eerste rechter in beraad werd genomen op zijn zitting van 17 december 1998, toen de voormelde bestellingen waren uitgevoerd, met uitzondering van het tweede gedeelte van de bestellingen JN/98/736 van 14 oktober 1998 en JN/98/736 B van 27 oktober 1998, dat zoals vermeld op 21 december 1998 werd uitgevoerd;

Overwegende dat appellante in de bestreden beschikking werd veroordeeld tot onmiddellijke levering aan geïntimeerde van één derde van 10.368 eenheden (12 paletten) Dioptil Soft Lens Solution, volgens bestellingen JN/98/736 de dato 14 oktober 1998 en .JN/98/736 B de dato 27 oktober 1998, onder verbeurte van een dwangsom van 500.000 fr. per werkdag vertraging in de levering van de gevraagde hoeveelheden;

Overwegende dat de eerste rechter bij het uitspreken van deze beschikking op 24 december 1998 niet ingelicht bleek te zijn van de uitvoering van het resterende gedeelte van de bestellingen van 14 en 27 oktober 1998 op 21 december 1998;

Overwegende dat geïntimeerde erkent dat de geleverde producten conform zijn, behalve twee partijen van de bestellingen JN/98/736 en JN/98/736 B van 14 en 27 oktober 1998;

Dat de partij 97 H 01 te oude producten, met witte in de plaats van groene dopjes zou hebben bevat;

Dat zij door appellante op 7 januari 1999 werd vervangen door de partij 98 128, die echter volgens geïntimeerde evenmin conform zou zijn, aangezien de etiketten niet de juiste kleur hadden en de wettelijk verplichte vermeldingen niet bevatten, en die zich nog steeds bij geïntimeerde bevindt;

Dat ook partij 98 A 21 te oude producten zou hebben bevat;

Dat deze partij door appellante op 28 januari 1999 werd vervangen door een partij 99 A 21;

II. De ontvankelijkheid van het hoger beroep:

Overwegende dat geïntimeerde de ontvankelijkheid van het hoger beroep betwist, op grond van de overweging dat het zonder voorwerp zou zijn;

Dat haar redenering luidt dat appellante de levering, waartoe zij in de aangevochten beschikking werd veroordeeld, heeft uitgevoerd, en dat dit feit niet ongedaan gemaakt kan worden;

Dat de enige vraag die volgens geïntimeerde nog rest luidt of de aldus geleverde producten conform waren aan de bestelde, en dat, als dit niet het geval is, het hoger beroep er niet zou kunnen toe strekken appellante de gelegenheid te geven om alsnog te ontkomen aan de aansprakelijkheid die zij wegens de gebrekkige uitvoering oploopt;

Overwegende dat geïntimeerde echter uit het oog verliest dat het hoger beroep ertoe strekt het hof toe te laten te onderzoeken of de eerste rechter terecht heeft beslist dat appellante de bestelling, die het voorwerp is van het beschikkend gedeelte van de aangevochten beslissing, diende uit te voeren;

Dat deze beslissing vernietigd of hervormd kan worden, indien het hof oordeelt dat zij onwettig of onterecht is;

Overwegende dat het hoger beroep van appellante dus wel degelijk een voorwerp heeft en ontvankelijk is;

III. De territoriale bevoegdheid:

1. Overwegende dat appellante, zowel voor de eerste rechter als thans voor het hof, de exceptie van territoriale onbevoegdheid van de eerste rechter opwerpt, en doet gelden dat alleen de rechtscolleges van Den Haag bevoegd zijn om kennis te nemen van geschillen tussen partijen;

2. Overwegende dat appellante terecht verwijst naar het forumbeding, vervat in artikel 8 van haar leverings- en betalingsvoorwaarden, dat als volgt luidt:

Op alle overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing. Geschillen zullen voor zover mogelijk beslecht worden door een te ‘s Gravenhage bevoegde rechter.

(All agreements are exclusively governed by Dutch law. Any dispute that might arise is exclusively subject to the jurisdiction of the court of appeal of the city of The Hague);

Overwegende dat geen beperking vervat is in de vermelding, in de Nederlandse tekst, dat geschillen voor zover mogelijk beslecht zullen worden door de rechter te Den Haag;

Dat uit de vergelijking met de Engelse tekst blijkt dat de mogelijkheid slaat op het ontstaan van een geschil, en niet op de beslechting ervan door de rechter in Den Haag, en dat dus de Nederlandse versie een onhandige vertaling uit het Engels blijkt te zijn van de uitdrukking dispute that might arise, geschil dat zou kunnen ontstaan

Overwegende dat appellantes leverings- en betalingsvoorwaarden afgedrukt zijn op de keerzijde van de pakbon (delivery note) die voor elke levering wordt opgesteld;

Dat op de voorzijde van de pakbon, onderaan de aanduidingen betreffende de geleverde goederen, vermeld is:

Op alle leveringen van goederen en diensten zijn van toepassing de op de achterzijde van dit formulier gedrukte leverings- en betalingsvoorwaarden. Acceptatie van de geleverde goederen houdt in aanvaarding van de leverings- en betalingsvoorwaarden;

Dat geïntimeerde herhaaldelijk leveringen in ontvangst heeft genomen voorafgaandelijk aan de bestellingen waarvan in de inleidende dagvaarding de uitvoering wordt gevorderd, en dat zij niet aanvoert tegen de voorwaarden ooit bezwaar te hebben gemaakt;

Overwegende dat het forumbeding in kwestie aldus tussen partijen bij de uitvoering van de overeenkomst van 1 februari 1998 gebruikelijk was, en bijgevolg ook bindend is voor het geschil betreffende de bestellingen in het raam van dezelfde overeenkomst (aldus artikel 17, lid 1, b van het Europees Executieverdrag; zie, met verwijzingen: H. VAN HOUTTE, Uitsluitende bevoegdheidsgronden, in: Europese IPR-verdragen (H. VAN HOUTTE en M. PERTEGAS SENDER, red.), Leuven, Acco, 1997, p. 55, nr. 2.22);

3. Overwegende dat geïntimeerde zich niet kan beroepen op de bevoegdheidsgrond die voortvloeit uit de plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd;

Overwegende dat, zo het forumbeding buiten beschouwing wordt gelaten - en dus ten overvloede, geïntimeerde, die haar maatschappelijke zetel heeft in Nederland, in de regel alleen voor de gerechten van die Staat kan worden opgeroepen (zie artikelen 2 en 3 Europees Executieverdrag);

Dat weliswaar uitzondering moet worden gemaakt voor verbintenissen uit overeenkomst, die behoren tot de bevoegdheid van het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de vordering ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd (artikel 5,1 Europees Executieverdrag);

Overwegende dat geïntimeerde echter ten onrechte opwerpt dat de levering door appellante in Brussel (of in België) diende te worden verricht;

Overwegende dat de vraag naar de plaats van de levering naar Nederlands recht dient te worden beantwoord;

Dat dit volgt uit het aangehaalde artikel 8 van appellantes leverings- en betalingsvoorwaarden, dat ook een beding van de keuze van Nederlands recht bevat, dat bindend is krachtens artikel 2 van het Verdrag van 15 juni 1955 nopens de op de internationale troop van roerende lichamelijke zaken toepasselijke wet, alsmede, in ondergeschikte orde, uit de verwijzing naar de wet van de verkoper in artikel 3 van hetzelfde Verdrag (zie in dezelfde zin: H. VAN HOUTTE, Toepassingsgebied van het Europees Overeenkomstenverdrag, in: Europese IPR-verdragen (H. VAN HOUTTE en M. PERTEGAS SENDER, red.), Leuven, Acco, 1997, p. 199, nr. 6.20);

Overwegende dat het toepasselijk Nederlands recht vervat is in het Weens Koopverdrag (Verdrag der Verenigde Naties van 11 april 1980 inzake Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Zaken, voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1992);

Dat artikel 31 van dit verdrag bepaalt dat, bij ontstentenis van andersluidende overeenkomst, de verplichting tot aflevering bestaat:

- uit het afgeven van de zaken aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper, indien de koopovereenkomst tevens het vervoer van de zaken omvat,

- is dit laatste niet het geval, uit het ter beschikking stellen van de zaken aan de koper op de plaats waarvan partijen wisten dat zij er zich op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst bevonden, als het gaat om individueel bepaalde zaken, dan wel om naar soort bepaalde zaken, die van een bepaalde voorraad moeten worden afgenomen, of

-  in andere gevallen, uit het ter beschikking stellen van de zaken aan de koper op de plaats waar de verkoper zijn vestiging had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst;

Dat aldus moet worden aangenomen dat de levering hoe dan ook in de magazijnen van appellante in Nederland dient te geschieden;

Overwegende dat blijkt dat de verbintenis tot levering waarop de inleidende vordering gegrond is, in Nederland diende te worden uitgevoerd, zodat geïntimeerde zich niet kan beroepen op de bevoegdheidsbepalende regel, vervat in artikel 5,1;

4. Overwegende dat artikel 24 van het Europees Executieverdrag weliswaar bepaalt dat in de wetgeving van een verdragsluitende Staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen bij de rechterlijke autoriteiten van die Staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien het gerecht van een andere verdragsluitende Staat krachtens dit verdrag bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen;

Dat vooriopige en bewarende maatregelen door het Hof van Justitie, dat bevoegd is voor de uitlegging van het Europees Executieverdrag, nader werden omschreven als de maatregelen (...) die bedoeld zijn een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (H.v.J., 26 maart 1992, Reichert II, zaak 261/90, Jur. 1992, I, 2149; zie uitvoeriger: M. PERTEGAS SENDER, Aanhangigheid, samenhang en voorlopige maatregelen, in Europese I.P.R.-verdragen, hierboven aangehaald, p.131 ex.);

Overwegende dat de voorliggende vordering, al wordt zij in kort geding ingeleid en zou zij naar Belgisch recht in kort geding ingewilligd kunnen worden, niet als een voorlopige maatregel in de zin van artikel 24 kan worden aangemerkt;

Overwegende dat de vordering strekt tot levering van producten, en dus tot uitvoering van koopovereenkomsten;

Dat de enige betwisting tussen partijen de leveringstermijn betrof, en de vordering door geïntimeerde als koper werd ingesteld omdat zij van oordeel was dat de bestellingen door appellante zo snel mogelijk moesten worden uitgevoerd;

Overwegende dat na de leveringen weliswaar tussen partijen betwisting is ontstaan over de conformiteit van bepaalde geleverde producten;

Dat het echter om een nieuw geschil gaat, dat nog niet aan de orde was toen de vordering in kort geding werd ingesteld, en dat dus ten aanzien van de vordering in kort geding geenszins het bodemgeschil was;

Overwegende dat appellante trouwens voor het kort geding gekozen heeft, niet om een voorlopige maatregel te bekomen, maar alleen omdat zij hoopte dat deze rechtspleging sneller zou verlopen dan een bodemprocedure;

Dat artikel 24 echter niet toelaat de gewone bevoegdheidsbepalende regels van het Europees Executieverdrag te omzeilen;

Dat appellante op het vlak van de bevoegdheid de gevolgen moet dragen die aan de werkelijke aard van haar vordering verbonden zijn;

5. Overwegende dat de eerste rechter zich ten onrechte territoriaal bevoegd heeft verklaard, en dat alleen de rechter te Den Haag bevoegd was om van de inleidende vordering kennis te nemen;

Dat de aangevochten beschikking dus door een onbevoegde rechter is gewezen, en om die reden moet worden vernietigd;

Overwegende dat ook het hof van beroep, om dezelfde reden als de eerste rechter, territoriaal onbevoegd is om, na de vernietiging van de bestreden beschikking, zelf van de vordering kennis te nemen, weze het als appelrechter;

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Uitspraak doende na tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond,

Vernietigt de aangevochten beschikking,

Opnieuw uitspraak doend:

Verklaart zich territoriaal onbevoegd om van de vordering kennis te nemen,

Veroordeelt geïntimeerde tot de gerechtskosten van beide aanleggen, begroot in hoger beroep op 5.600 fr + 8.200 fr in hoofde van appellante en op 8.200 fr in hoofde van geïntimeerde.    

(...)