De bewaring van overheidsdocumenten is uiteraard geen doel op zich, maar heeft verschillende achterliggende redenen. De efficiënte uitoefening van de dienstverlening is één reden. Een andere reden vinden we in de regels omtrent de openbaarheid van bestuur.
De openbaarheid van bestuur is op twee pijlers gebaseerd: de actieve en de passieve openbaarheid. Actieve openbaarheid houdt in dat de overheid zelf het initiatief moet nemen om de burgers te informeren over alle zaken die hen aangaan. Hier zullen we verder niet op in gaan. De passieve openbaarheid legt aan de overheid de verplichting op toegang tot alle bestuursdocumenten te verlenen. Toegang betekent bestuursdocumenten kunnen raadplegen of er een afschrift van kunnen krijgen. Dit heeft vanzelfsprekend belangrijke gevolgen voor de opbouw, het beheer en de toegankelijkheid van archief.
De regelgeving inzake de openbaarheid van bestuur in België is sterk versnipperd. Enerzijds bestaat er op elk bestuurlijk niveau een specifieke wetgeving (federaal, regionaal, provinciaal en gemeentelijk), anderzijds wordt de reglementering inzake de toegang tot documenten vaak geïntegreerd in bestaande wetten.
Artikel 32 van de Grondwet geeft iedereen het recht om elk bestuursdocument te raadplegen en er een afschrift van te krijgen, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden bepaald door de wet, het decreet of de ordonnantie.
Op federaal niveau regelt de wet van 11 april 1994 de openbaarheid van bestuur, maar vooral de uitzonderingen hierop[1].
In Vlaanderen wordt de openbaarheid van bestuur geregeld door het Vlaamse decreet van 26 maart 2004[2].
Voor het gemeentelijke en provinciale bestuursniveau was de federale wetgever oorspronkelijk bevoegd[3]om een openbaarheidsregeling uit te werken. Deze bevoegdheid vertaalde zich in de wet van 12 november 1997 betreffende de openbaarheid van bestuur in de gemeenten en provincies[4]. De bijzondere wet van 13 juli 2001 heeft deze bevoegdheid naar de gewesten overgeheveld. Het Vlaams openbaarheidsdecreet vervangt deze wet voor de Vlaamse gemeenten en provincies. De wet blijft van toepassing voor het Waalse en Brusselse Hoofdstedelijke Gewest zolang zij geen eigen regelgeving uitvaardigen.
Voor een overzicht van alle openbaarheidsreglementeringen in België zie FRANKIE SCHRAM, "Openbaarheid in wetteksten". De grote lijnen van al deze reglementeringen lopen gelijk. In wat volgt zal voornamelijk de Vlaamse regeling besproken worden.
De openbaarheidsregels in het algemeen zijn van toepassing op alle organen van de uitvoerende macht. De meeste openbaarheidsregels gebruiken het begrip 'administratieve overheid'[5] zoals dit gedefiniëerd wordt door de Raad van State. In geval van twijfel heeft de Raad van State het laatste woord over de vraag of een bepaalde instantie nu al dan niet een administratieve overheid is.
Het Vlaamse decreet gebruikt de term 'bestuursinstantie'. Een bestuursinstantie is
a) een rechtspersoon die is opgericht bij of krachtens de Grondwet, een wet, decreet of ordonnantie
b) een natuurlijke persoon, een groepering van natuurlijke personen, een rechtspersoon of groepering van rechtspersonen die in hun werking bepaald en gecontroleerd worden door a)
c) een natuurlijke persoon, een groepering van natuurlijke personen, een rechtspersoon of groepering van rechtspersonen, voorzover zij door een bestuursinstantie in de zin van a) zijn belast met de uitoefening van een taak van algemeen belang of voorzover zij een taak van algemeen belang behartigen en beslissingen nemen die derden binden.Daarnaast voert het Vlaamse decreet de term 'milieu-instantie' in ter omzetting van internationale regels met betrekking tot de openbaarheid van milieu-informatie[6]. Het onderscheid is van belang omdat de overheid milieu-informatie minder kan afschermen van het publiek dan andere informatie.
De rechterlijke en de wetgevende macht zijn in principe niet onderworpen aan de openbaarheidsregels die hier beschreven worden. Er kunnen wel specifieke regels bestaan die een inzagerecht toekennen op hun documenten. Het Vlaamse decreet verduidelijkt dat deze uitsluiting enkel geldt voor zover ze handelen in hun rechterlijke of wetgevende rol. Daarnaast kunnen er specifieke regels bestaan die een inzagerecht toekennen op hun documenten.
De federale wet op de openbaarheid is van toepassing op[7]:
Het Vlaamse openbaarheidsdecreet is van toepassing op[8]:
De openbaarheidsregels zijn van toepassing op 'bestuursdocumenten'. De term bestuursdocument moet erg breed opgevat worden. Het betreft alle beschikbare informatie ongeacht de drager of de vorm. Het gaat onder meer om schriftelijke stukken, geluids- en beeldopnamen met inbegrip van de gegevens vervat in de geautomatiseerde informatieverwerking, sommige notulen en processen-verbaal, statistieken, administratieve richtlijnen, omzendbrieven, contracten en vergunningen, registers van openbaar onderzoek, examencohiers, films, foto's, enz.[10]. Zonder twijfel vallen alle soorten digitale informatie, zoals websites, databanken, e-mail, logbestanden, en dergelijke ook binnen dit begrip.
Het enige criterium is of het informatie is waarover een overheid 'beschikt', met andere woorden die de overheid in zijn materieel bezit heeft. Dit laatste impliceert dat een burger niet van de overheid kan verlangen om op basis van bestaande gegevens een nieuw document op te stellen. Bij digitale gegevens kan men hierover discussiëren: vormen de resultaten van een bevraging van een databank een nieuw document? Zo ja, dan heeft de burger geen recht op inzage. Deze zienswijze gaat in tegen de bedoeling van de grondwet en wordt in de rechtsleer niet aanvaard. In dergelijke gevallen is het document in kwestie reeds latent aanwezig, de overheid beschikt er in zekere zin over en er is dus een recht op inzage[11].
Het Vlaamse decreet verduidelijkt dat een instantie ook beschikt over de bestuursdocumenten die in het bezit van een personeelslid zijn, voorzover het bestuursdocument betrekking heeft op de uitoefening van de functies van die instantie. De documenten van een instantie die in een archief worden neergelegd, blijven bestuursdocumenten waarover deze instantie beschikt[12]. De archivaris mag niet beslissen over aanvragen tot openbaarmaking van deze documenten, maar moet elke aanvraag doorsturen naar de instantie die het document in het archief heeft neergelegd[13].
Op de procedure kan in het kader van dit handboek digitaal archiveren niet erg diep worden ingegaan, aangezien deze problematiek niet specifiek is voor ons thema. Voor meer informatie wordt verwezen naar gespecialiseerde literatuur. Hierna worden enkel de basisprincipes geschetst.
Raadplegen van bestuursdocumenten kan enkel na schriftelijke aanvraag gericht aan de bevoegde overheid. De verzoeker moet in principe geen belang aantonen voor de raadpleging. Indien de aangeschreven overheid meent dat ze niet bevoegd is, meldt ze dit aan de verzoeker en verwijst hem door naar de bevoegde overheid.
De overheid moet binnen een bepaalde termijn beslissen of ze de aanvraag inwilligt of afwijst. Afwijzingen zijn enkel mogelijk op de gronden voorzien door de wet, het decreet of de ordonnantie. Enkele voorbeelden zijn de vrijwaring van de fundamentele rechten en vrijheden van de bestuurden de openbare orde, de veiligheid of de verdediging van het land, de persoonlijke levenssfeer, enz. Ook aanvragen die kennelijk te vaag of kennelijk onredelijk zijn, mogen afgewezen worden. De burger kan in beroep gaan tegen een afwijzende beslissen.
HUBERT BLOEMEN, ``Het recht op openbaarheid van bestuursdocumenten: een bijzonder grondrecht'', in X. (ed.) Mediarecht, Overheidsvoorlichting, Brussel, Kluwer, losbladig,
WOUTER PAS, ``De wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur'', in X. (ed.) Mediarecht, Overheidsvoorlichting, Brussel, Kluwer, losbladig,
FRANKIE SCHRAM, ``De Vlaamse openbaarheidswetgeving'', in X. (ed.) Mediarecht, Overheidsvoorlichting, Brussel, Kluwer, losbladig,
FRANKIE SCHRAM, Openbaarheid van bestuur, Brugge, Die Keure, 2003, 177 p.
De begrippen 'archiefstuk' en 'bestuursdocument' dekken niet dezelfde lading maar overlappen elkaar wel voor een groot stuk.
De algemene regel is erg eenvoudig: bestuursdocumenten zijn openbaar. In principe zijn de bestuursdocumenten die gedeponeerd worden in het rijksarchief eveneens openbaar. Uitzonderingen zijn mogelijk, voor zover die in een wet, een decreet of een ordonnantie opgenomen zijn.
Archiefstukken ouder dan honderd jaar moeten in het rijksarchief gedeponeerd worden[15]. Volgens de archiefwet zijn deze stukken openbaar[16].
Op de verplichte neerlegging bij het rijksarchief kunnen evenwel uitzonderingen verleend worden[17]. Het Ministerie van Buitenlandse zaken en het Ministerie van Landsverdediging kregen zo'n vrijstelling. De archiefwet zegt niets over de openbaarheid van deze stukken. De federale wet op de openbaarheid is in deze gevallen van toepassing[18]. De archiefvormer beslist zelf over de toepassing van de uitzonderingen op de openbaarheid van bestuur, ongeacht of hij/zij het stuk in kwestie zelf bijhoudt of reeds in een archief deponeerde. De archivaris moet vragen tot inzage doorspelen aan de archiefvormer. Indien de archiefvormer toestemt in de inzage moet de archivaris toegang verlenen tot de stukken in kwestie. Voor alle duidelijkheid, het gaat hier niet om het Algemeen Rijksarchief of het Rijksarchief in de Provinciën, maar enkel om andere overheidsarchieven.[19]
Stukken jonger dan honderd jaar mogen vrijwillig gedeponeerd worden bij het rijksarchief. Deze situatie is in het kader van digitale archivering uiteraard veel interessanter, maar jammer genoeg ook complexer.
De archiefwetgeving legt zelf geen regels vast in verband met de openbaarheid van deze stukken, maar verwijst hiervoor naar een 'reglement van orde' dat door de Minister van Openbaar Onderwijs vastgesteld moet worden. Zo'n reglement van orde is er nooit gekomen. Sinds de invoering van de openbaarheid van bestuur in de grondwet, is zo'n reglement niet meer voldoende om de openbaarheid van archiefstukken in te perken. Zoals gezegd kunnen uitzonderingen op de openbaarheid enkel door de respectievelijke parlementen van ons land ingevoerd worden. Dit is op alle bestuurlijke niveau's gebeurd.
Beide federale wetten op openbaarheid van bestuur sluiten het Algemeen Rijksarchief en het Rijksarchief in de Provinciën uit hun toepassingsgebied uit[20]. Op het eerste zicht lijken stukken gedeponeerd in het rijksarchief dus niet onder de wetten op de openbaarheid van bestuur te vallen, maar enkel onder de archiefwet. Bij gebrek aan expliciete regeling in de archiefwet zou dit betekenen dat we terugvallen op de algemene regel uit de grondwet: bestuursdocumenten zijn openbaar. Volgens FRANKIE SCHRAM moet dit anders geïnterpreteerd worden. De archiefwet kent enkel een afwijkende openbaarheidsregeling voor verplicht neergelegde archiefdocumenten. Bijgevolg is het logisch om de openbaarheidswetten op vrijwillig neergelegde archiefdocumenten toe te passen.[21] De administratieve overheid zou anders zijn verantwoordelijkheid onder de openbaarheidswetgeving kunnen ontlopen door zoveel mogelijk documenten vrijwillig in het Rijksarchief te deponeren.
Het Vlaamse decreet bepaalt dat de archiefvormer bevoegd blijft om te oordelen over de toegang tot archiefstukken die in een archief gedeponeerd werden. De archivaris moet verzoeken tot inzage dus doorsturen naar de archiefvormer. Voor stukken gedeponeerd bij het rijksarchief wordt geen afwijkende regeling bepaald, het decreet is hierop dus gewoon van toepassing.
FRANKIE SCHRAM, "Openbaarheid en Archiefwetgeving" in A.-M. DRAYE (ed.), Openbaarheid van bestuur in Vlaanderen, België en de Europese instellingen, Leuven, Instituut voor administratief recht, 1996, 153-207.
Administratieve overheden verwerken veel persoonsgegevens in hun dagelijkse praktijk. Bestuursdocumenten zullen dus regelmatig persoonsgegevens bevatten en de overheid moet zich dus afvragen of zomaar inzage verlenen in deze documenten wel geoorloofd is. De verschillende openbaarheidsreglementeringen houden hier rekening mee.
De meeste openbaarheidsreglementeringen[22] definiëren een bestuursdocument van persoonlijke aard als een document dat:
De begrippen 'document van persoonlijke aard' en 'informatie van persoonlijke aard' mogen niet verward worden met de notie 'persoonsgegeven' in de zin van de privacywet.
De verzoeker die informatie van persoonlijke aard wil raadplegen moet zijn belang daarbij aantonen [25]. Dit belang is in beginsel hetzelfde belang dat vereist is om naar de Raad van State te stappen, namelijk een belang dat persoonlijk, rechtmatig, actueel, direct en vaststaand is. Als het document over de verzoeker zelf gaat, wordt zijn belang automatisch aanvaard.
Het Vlaamse openbaarheidsdecreet perkt de toegang tot informatie van persoonlijke aard nog verder in. Alleen diegene die rechtstreeks, persoonlijk en ongunstig in zijn rechtssituatie kan worden geraakt door de informatie, de beslissing waarop de informatie betrekking heeft of moet voorbereiden, kan het vereiste belang hebben. De persoon die het onderwerp is van de informatie, moet zijn belang niet bewijzen. [26]. Buitenstaanders krijgen dus niet eens de kans om hun belang aan te tonen. Het gaat hier om een algemene en absolute beperking op het recht op toegang tot bestuursdocumenten. Vroeger al heeft het Arbitragehof dergelijke algemene en absolute beperkingen verworpen, het is dus maar de vraag of deze bepaling zou standhouden voor het hof[27].
Milieu-informatie waarin informatie van persoonlijk aard voorkomt, mag toch openbaar gemaakt worden zonder dat de aanvrager een belang aantoont[28].
Zowel bij 'gewone' bestuursdocumenten als bij informatie van persoonlijke aard moet de overheid nagaan of de openbaarheid niet in strijd is met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De wet op de privacy dient hier als leidraad. De mededeling van persoonsgegevens is immers eveneens een verwerking ervan.
Deze problematiek is bijzonder prangend wat de archivering en de openbaarheid van e-mail betreft. De privacy-belangen van de ambtenaar en zijn correspondenten staan haaks op de plicht van de overheid om een archiefstukken te bewaren en inzage te verlenen in bestuursdocumenten. Dit thema werd grondig uitgespit in het David-rapport Archiveren van e-mail.
FILIP BOUDREZ, HANNELORE DEKEYSER, en SOFIE VAN DEN EYNDE, Archiveren van e-mail, 2de herwerkte editie, Antwerpen-Leuven, Stadsarchief Antwerpen - ICRI K.U.Leuven, 2003, 96 p.
CÉCILE DE TERWANGNE, ``Loi relative à la publicité de l'administration et loi relative à la protection des données personnelles: regards croisés sur deux voies d'accès à l'information'' in CUP, mei 2002, vol. 55, 85-129.
Sommige bestuursdocumenten omvatten een auteursrechtelijk beschermd werk. De titularis van het auteursrecht kan zowel een derde zijn als de overheid zelf.
De federale wetten[29] op de openbaarheid van bestuur stellen dat de toestemming van de auteur niet vereist is om ter plaatse inzage in een document te verlenen of uitleg erover te verstrekken. Een kopie afleveren van een beschermd werk kan uitsluitend met de toestemming van de auteur, behalve wanneer de overheid zelf de auteur is. Wanneer de overheid zelf de titularis van het auteursrecht is, mag zij dit volgens de Commissie voor de Toegang tot Bestuursdocumenten niet inroepen om de toegang tot bestuursdocumenten te beperken[30].
Het Vlaamse decreet stelt enkel dat wanneer de aanvraag tot openbaarmaking betrekking heeft op een bestuursdocument dat door een intellectueel recht beschermd wordt, de instantie in haar beslissing hierop moet wijzen[31]. Noch het auteursrecht, noch het octrooirecht verbieden de overheid om inzage en uitleg in een document te geven. Een kopie maken van een auteursrechtelijk beschermd werk is op grond van het auteursrecht enkel toegelaten met de toestemming van de auteur. Deze regel moet niet herhaald worden in het openbaarheidsdecreet.
De eindverantwoordelijkheid voor de openbaarheid van bestuursdocumenten ligt bij de archiefvormer, tenminste tot aan de verplichte deponering bij het rijksarchief. Eerst en vooral moet de archiefvormer zijn bestuursdocumenten zo ordenen dat het verlenen van inzage in de praktijk mogelijk is. Zo moet de archiefvormer niet alleen zijn documenten in een systeem organiseren, maar onder meer ook het e-mail systeem zo opzetten dat professionele e-mail toegankelijk is voor iedereen.
In principe beslist de archiefvormer over de inwilliging of afwijzing
van elke verzoek tot inzage, zelfs wanneer de documenten in het archief
werden gedeponeerd. De archivaris moet verzoeken tot inzage doorverwijzen
naar de bevoegde overheid.