De vraag of digitaal archiveren juridisch wel mag speelt bij veel overheden, maar ook bij bedrijven en particulieren. Het recht legt expliciet of impliciet heel wat bewaringsplichten op ten aanzien van bepaalde documenten. Veel van die documenten worden vandaag de dag aangemaakt met behulp van informaticamiddelen. Maar voldoet een digitaal document wel aan alle juridische verplichtingen? Of moet dezelfde informatie ook nog op papier bewaard worden?
Het gebeurt uiterst zelden dat een wet expliciet zegt welke vorm een document mag aannemen. Men ging er oorspronkelijk gewoon van uit dat een document een papieren stuk was. Omdat het recht meestal vaag blijft over de vorm van een document, is er veel ruimte voor interpretatie. Voor elk concreet type document moeten we uit allerlei omstandigheden afleiden of het rechtsgeldig in digitale vorm gemaakt en/of bewaard mag worden. Hierna schetsen we een conceptueel kader om dit proces te begeleiden.
Aan de redactie van elk document gaat een voorbereidende fase vooraf. Eerst is er een kladversie, op papier of in digitale vorm. De definitieve versie van een document wordt in de regel in elektronische vorm opgesteld met behulp van een tekstverwerker. De meeste documenten worden eveneens afgeprint.
Soms worden papieren documenten ook omgezet naar een digitale versie via allerlei scanningtechnieken. In sommige organisaties worden alle inkomende brieven ingescand en enkel nog in elektronische vorm gebruikt.
In principe kunnen al deze stukken in aanmerking komen voor archivering, afhankelijk van hun archiefwaardigheid. Om te weten of digitaal archiveren afdoende is, moet in de eerste plaats naar de rechtsgeldigheid van het digitale document gekeken worden.
Indien de wet uitdrukkelijk stelt dat het digitale document rechtsgeldig is, dan mag het document uiteraard aangemaakt worden in digitale vorm. Zo'n uitdrukkelijke bepaling komt erg zelden voor.
De wet tot invoering van de elektronische handtekening[1] geeft enkele voorbeelden:
Nog zeldzamer is het geval waar de wet uitdrukkelijk stelt dat een document op een papieren drager gemaakt moet worden. De reden is eenvoudig: papier was zo vanzelfsprekend dat een uitdrukkelijke vermelding overbodig was.
Sommige organisaties scannen papieren documenten in om praktische redenen. De digitale versie van het papieren stuk mag gearchiveerd worden, maar is voor juridische doeleinden vaak onvoldoende.
Deze situatie is het meest voorkomende geval. Hier moet men uit de context afleiden of het document in kwestie al dan niet rechtsgeldig is in digitale vorm. De functionele equivalentie theorie dient hierbij als richtlijn. Bij elk type document moet men zich de volgende vragen stellen:
Vormvereisten kunnen in drie categorieën ingedeeld worden:
Vormvereisten worden ingezet om de meest uiteenlopende doelstellingen te verwezenlijken. Elk type document moet apart bekeken worden in zijn juridische context om te achterhalen wat de bedoeling is van deze of gene vormvereiste. Enkele doelstellingen komen regelmatig terug en daarvan worden er hier enkele uitgelicht.
Bij elke vormvereiste moet men nagaan of de vormvereisten, zoals omschreven door de wet, vervuld kunnen worden in een digitaal document.
Veruit de meeste vormvereisten kunnen op zijn minst geïmiteerd worden in een digitaal document, denk aan de kleur, doorlopende nummering, volgorde van de gegevens en layout. Andere vormvereisten kunnen zonder meer in digitale vorm vervuld worden omdat de wet omschrijft hoe dit moet gebeuren. Dit is het geval voor de handtekening, de verplichte vermeldingen en het geschrift[2].
Sommige vormvereisten kunnen niet nagebootst worden, tenminste niet in de zin van de wet, bijvoorbeeld de stempel, de zegel of het watermerk. In deze gevallen is alleen het papieren document rechtsgeldig.
Het volstaat niet dat een vormvereiste kan geïmiteerd worden in een digitaal document, het doel van de vormvereiste moet eveneens vervuld zijn. Zoniet is de digitale implementatie geen functioneel equivalent van de traditionele vormvereiste. Zoals gezegd moeten al deze vragen geval per geval onderzocht worden. Hier volgen slechts enkele voorbeelden ter illustratie.
Indien blijkt dat de doelstellingen van elke vormvereiste niet vervuld zijn in een digitale context, is de digitale versie van het document niet rechtsgeldig. Er is een wetswijziging nodig om deze situatie op te lossen.
Onder impuls van de Europese Unie is reeds een eerste beperkte stap in deze richting gezet. De wet op de elektronische handel bepaalt dat ``aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van contracten langs elektronische weg is voldaan wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste zijn gevrijwaard''[3]. Deze wet laat toe een stap verder te gaan en een alternatief te zoeken voor elke traditionele vormvereiste die niet digitaal nageleefd kan worden.
Het toepassingsgebied van deze wetswijziging is echter beperkt. Het gaat enkel om contracten afgesloten langs elektronische weg in het kader van een dienst van de informatiemaatschappij[4]. Sommige activiteiten worden daarenboven expliciet uitgesloten, onder meer gevallen waarbij de tussenkomst van een notaris vereist[5]. Het begrip ``dienst van de informatiemaatschappij'' moet erg ruim geïnterpreteerd worden, maar volgens de voorbereidende werken van de wet niet zo ruim dat de overheidsactiviteiten eronder vallen[6]. Het valt af te wachten of de rechtbanken, en met name het Europese Hof van Justitie, deze interpretatie zullen volgen.
Zoals reeds gealludeerd, past de wetgever zelf de functionele equivalentie theorie toe bij het moderniseren van vormvereisten. De wet op de elektronische handtekening verwijst uitdrukkelijk naar de functies die een handtekening moet vervullen, met name identificatie van de partijen, toestemming met de transactie en integriteit van de akte[7]. De wet op de elektronische handel omschrijft de functies die een geschrift en verplichte handgeschreven vermeldingen moeten vervullen[8]. Een geschrift is ``een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging''[9]. Aan de eis van een handgeschreven vermelding van degene die zich verbindt, kan worden voldaan door om het even welk procédé dat waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van deze laatste[10].
Dergelijke vage functie-omschrijvingen zijn uiteraard mooi in theorie, maar ze invullen in de praktijk is een ander paar mouwen. Een concrete oplossing wordt vaak gezocht in technieken gebaseerd op asymmetrische cryptografie of encryptie gebaseerd op publieke sleutels. Het voorbeeld bij uitstek is uiteraard de digitale handtekening gebaseerd op een Public Key Infrastructure, waaraan een zeer grote juridische waarde gehecht wordt. Dezelfde techniek wordt ingezet om elektronische aangetekende brieven te verzenden, handgeschreven vermeldingen te vervangen, documenten te dateren, enz. Vroeg of laat zal de archivaris met deze technologie geconfronteerd worden. Vandaag is nog niet helemaal duidelijk hoe digitale handtekeningen en dergelijke behandeld moeten worden. Meer onderzoek is in deze materie onontbeerlijk.
SOFIE VAN DEN EYNDE,Digitale archivering: een juridische stand van zaken vanuit Belgisch perspectief. Deel 1..
PATRICK VAN EECKE, en JOS DUMORTIER, (ed.), Elektronische handel, Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Leuven, die Keure, 2003, 335 p.
MARIE DEMOULIN, en ETIENNE MONTERO, ``Le formalisme contractuel à l'heure du commerce électronique'' in La théorie générale des obligations, suite., Commission Université-Palais (CUP), Formation permanente, Université de Liège, 2002.
MARIE DEMOULIN, DIDIER GOBERT en ETIENNE MONTERO, Commerce électronique: de la théorie à la pratique, Brussel, Bruylant, 2003, 201 p.
OLIVIER LIBON, en SOFIE VAN DEN EYNDE, European
Electronic Signature Standardization Initiative - Trusted Archival
Services, European Commission, 2000, 66 p. (
, PDF)
JOS DUMORTIER, OLIVIER LIBON, ANDREAS MITRAKAS,
REGINA RINDERLE, ANGELIKA SCHREIBER, PATRICK
VAN EECKE, European Electronic Signature Standardization Initiative
- Certificate Path Validation , European Commission, 2000, 61 p. (, PDF)
JOS DUMORTIER, OLIVIER LIBON, ANDREAS MITRAKAS,
REGINA RINDERLE, ANGELIKA SCHREIBER, PATRICK
VAN EECKE, European Electronic Signature Standardization Initiative
- Signature Policies, European Commission, 2000, 43 p. (, PDF)
Buiten de rechtsgeldigheid om, kan het recht ook een bepaalde vorm van bewaring voorschrijven of toelaten. Meestal bestaan er geen uitdrukkelijke regels omtrent de bewaringsvorm voor documenten. In principe volstaat het om documenten te bewaren in de vorm waarin ze rechtsgeldig opgemaakt werden.
Op deze regel bestaan wel tal van uitzonderingen. Verschillende overheidsdiensten kregen het recht om hun papieren stukken om te zetten in foto- of microfotokopieën, magnetische, elektronische of optische kopieën[11]. Het gaat onder meer om stukken die enkel geldig in papieren vorm gemaakt mogen worden. De uitzonderingsbepalingen vermelden telkens dat de kopie dezelfde bewijswaarde heeft als het origineel. De originele stukken worden in de regel vernietigd. Ook al wordt een kopie bewaard, toch lijkt de toestemming van de Algemene Rijksarchivaris voor deze operatie noodzakelijk.
Naast deze uitzonderingen, blijkt dat de wetgeving niet altijd consistent is. Het kan voorvallen dat archivering in oorspronkelijke vorm toch om één of andere reden niet volstaat. Zo mag de boekhouding in digitale vorm opgesteld worden, maar volgens de boekhoudwet moet het dagboek, het centraal boek en het inventarisboek in papieren registers bewaard worden[12]. De fiscus aanvaardt de digitale versie wel, zolang de onveranderlijkheid van de boekingen gegarandeerd is.
SOFIE VAN DEN EYNDE,Digitale archivering: een juridische stand van zaken vanuit Belgisch perspectief. Deel 1..
JOS DUMORTIER, Op-Slag Bewezen. Juridische mogelijkheden en moeilijkheden bij het opzetten van een elektronisch documentbeheersysteem, Brussel, Keesing Publishers - BelAIIM, 2002, 66 p.
HANNELORE DEKEYSER en JOS DUMORTIER, "Elektronisch archiveren", in X. (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht. Contracteren zonder papier, Brussel, Bruylant, 2003, 207-236
De vraag of digitaal archiveren volstaat hangt van twee zaken af:
Indien de wet uitdrukkelijk de rechtsgeldigheid vastlegt van een document in digitale vorm, is er geen probleem. Meestal zwijgt de wet hierover en moet uit de context afgeleid worden of een bepaald document geldig in digitale vorm kan opgemaakt worden. De functionele equivalentie theorie schetst het kader om deze analyse uit te voeren. Hierbij gaat men na of elke vormvereiste zoals door de wet omschreven afdoende kan vervuld worden op digitale wijze. Doorslaggevend is de vraag of het doel van de vormvereiste wel bereikt wordt. Wanneer een vormvereiste ofwel niet op digitale wijze geïmplementeerd kan worden, ofwel het doel niet bereikt is de digitale versie van een document niet rechtsgeldig. Nochtans zijn er vaak alternatieve technieken beschikbaar die het normdoel van een vormvereiste wel bereiken. Zonder wetswijziging kunnen deze alternatieven niet ingezet worden.
Een enkele keer legt de wet uitdrukkelijk op in welke vorm documenten bewaard moeten worden. Meestal zwijgt de wet hierover. Als uitgangspunt worden documenten bewaard in hun oorspronkelijke vorm. De wetgever voerde zelf verschillende uitzonderingen in op dit principe. Daarnaast bestaan er soms tegenstrijdige wettelijke voorschriften.
.
.
.
.
.
.
.
.
.